Виноградов П.Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе

Формат документа: doc
Размер документа: 1.48 Мб




Прямая ссылка будет доступна
примерно через: 45 сек.



  • Сообщить о нарушении / Abuse
    Все документы на сайте взяты из открытых источников, которые размещаются пользователями. Приносим свои глубочайшие извинения, если Ваш документ был опубликован без Вашего на то согласия.

Очерки по теории права.Римское право в средневековой Европе

- ВиноградовП.Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе (под редакцией и с биографическим очерком У.Э.Батлера и В.А.Томсинова) - "Зерцало", 2010г.

Содержание
HYPER13 HYPERLINK \l "_Toc275632842" HYPER14Павел Гаврилович Виноградов (1854-1925)HYPER13 PAGEREF _Toc275632842 \h HYPER142HYPER15
* * *HYPER13 PAGEREF _Toc275632843 \h HYPER1426HYPER15
Очерки по теории праваHYPER13 PAGEREF _Toc275632844 \h HYPER1430HYPER15
Глава 1. Социальные нормыHYPER13 PAGEREF _Toc275632845 \h HYPER1430HYPER15
Глава 2. Юридические нормыHYPER13 PAGEREF _Toc275632846 \h HYPER1436HYPER15
Глава 3. Юридические права и обязанностиHYPER13 PAGEREF _Toc275632847 \h HYPER1448HYPER15
Глава 4. Юридические факты и актыHYPER13 PAGEREF _Toc275632848 \h HYPER1457HYPER15
Глава 5. ЗаконодательствоHYPER13 PAGEREF _Toc275632849 \h HYPER1467HYPER15
Глава 6. ОбычайHYPER13 PAGEREF _Toc275632850 \h HYPER1477HYPER15
Глава 7. Судебные прецедентыHYPER13 PAGEREF _Toc275632851 \h HYPER1484HYPER15
Глава 8. СправедливостьHYPER13 PAGEREF _Toc275632852 \h HYPER1497HYPER15
Глава 9. Естественное правоHYPER13 PAGEREF _Toc275632853 \h HYPER14105HYPER15
Римское право в средневековой ЕвропеHYPER13 PAGEREF _Toc275632854 \h HYPER14110HYPER15
Лекция 1. Упадок римского праваHYPER13 PAGEREF _Toc275632855 \h HYPER14110HYPER15
Лекция 2. Возрождение юриспруденцииHYPER13 PAGEREF _Toc275632856 \h HYPER14121HYPER15
Лекция 3. Римское право во ФранцииHYPER13 PAGEREF _Toc275632857 \h HYPER14130HYPER15
Лекция 4. Римское право в АнглииHYPER13 PAGEREF _Toc275632858 \h HYPER14139HYPER15
Лекция 5. Римское право в ГерманииHYPER13 PAGEREF _Toc275632859 \h HYPER14147HYPER15
О сущности явления, называемого "рецепцией римского права"*(236)HYPER13 PAGEREF _Toc275632860 \h HYPER14156HYPER15
* * *HYPER13 PAGEREF _Toc275632861 \h HYPER14157HYPER15
HYPER15


Павел Гаврилович Виноградов(1854-1925)

Биографии ученых, как правило, малоинтересны. Их судьбы небогаты событиями и поступками, они текут ровно и тихо, как глубоководные реки по равнине. Вся жизнь подобных рек - в глубине, в их подводных течениях. Настоящая жизнь людей науки также скрыта от окружающих, она - в потемках их внутреннего мира - сферы мыслей и чувств.
Биография Павла Гавриловича Виноградова не выпадает из ряда таких биографий. Его жизнь протекала столь же спокойно и по тем же точно вехам, как и протекают обыкновенно жизни ученых. Тем не менее многое в ней оказалось необычным, выходящим за рамки правил.
П.Г.Виноградов вошел в историю науки двух стран - России и Англии, - и в обеих этих странах заслужил своими научными трудами репутацию выдающегося ученого. Он был профессором Императорского Московского университета и Оксфордского университета и прославился научными достижениями в двух областях человеческого знания - в истории и юриспруденции*(1). "Англо-русский ученый-правовед и медиевист, который являлся в свое время, может быть, величайшим авторитетом в области феодального права и обычаев Англии"*(2) - такими словами характеризуется Павел Гаврилович Виноградов в "Энциклопедии Британника".
В России П.Г.Виноградов известен преимущественно в качестве историка*(3) и не оценен по достоинству в качестве правоведа. В Англии же его знали и знают, главным образом, как правоведа. Неполный список научных работ ученого, составленный после его смерти вдовой Луизой Виноградовой, насчитывает 266 наименований книг и статей*(4). Большая их часть относится к юриспруденции. Почти все они были написаны Павлом Гавриловичем в то время, когда он уже жил за пределами России, и на иностранных языках*(5) (английском, французском, немецком, норвежском)*(6). Можно сказать поэтому, что в качестве правоведа Виноградов по-настоящему раскрылся только в тот период своей жизни, когда занимал кафедру сравнительного правоведения в Оксфордском университете (1903-1925гг.).
Произведения, написанные Виноградовым в этот период жизни, до сих пор - и спустя более восьмидесяти лет после его смерти - остаются малоизвестными в России. Между тем его книги, изданные на иностранных языках мизерными по меркам российского книгоиздания тиражами, и статьи, опубликованные в иностранных журналах, содержат немало глубоких мыслей о правовой культуре древнего и средневекового западноевропейского общества, о сущности юриспруденции вообще, о закономерностях развития и функционирования права как такового.
П.Г.Виноградов исходил в своих научных исследованиях не из умозрительных доктрин, а из фактов. Он свободно владел всеми основными европейскими языками и много времени уделял изучению оригинальных текстов юридических документов, хранившихся в западноевропейских архивах.
Достижения русского правоведа в области юриспруденции были высоко оценены иностранными правоведами. Ему посвящены статьи во многих и самых авторитетных энциклопедиях и журналах*(7). О нем написаны воспоминания с самыми восторженными отзывами о его личности*(8).

* * *

Павел Гаврилович Виноградов родился 18 ноября 1854года в славном русском городе Костроме, который в старой России почитался особо, поскольку был в 1613году резиденцией первого царя из династии Романовых - Михаила.
Мать Павла Виноградова - Елена Павловна - являлась дочерью видного русского генерала, героя Отечественной войны 1812года Павла Денисовича Кобелева. Отец будущего историка и правоведа - Гавриил Киприанович - происходил из семьи суздальского священника. Однако он не пошел по стезе своего родителя, а поступил в Главный Педагогический институт в Санкт-Петербурге. По окончании института он был направлен в Кострому на работу в качестве учителя истории в мужской гимназии. В 1855году Г.К.Виноградов был переведен в Москву на должность директора 1-й мужской гимназии.
Брак с Еленой Павловной был вторым браком Гавриилы Киприановича. От первого у него осталось трое сыновей, из которых младший был старше Павла на шесть лет. После же рождения Павла родились четыре дочери (Лиза, Наталья, Саша и Сима) и еще двое сыновей. Таким образом, детство будущего ученого прошло в довольно многодетной, даже по тем временам, семье. Жалованья Гавриилы Киприановича едва хватало, чтобы обеспечивать семью самым необходимым. Из-за недостатка денежных средств Виноградовы не могли, например, снять дачу для летнего отдыха или отправиться в путешествие по России или за границу. Материальное положение Виноградовых станет сносным только в 1866году, после того как глава семейства будет назначен на пост директора одновременно пяти женских гимназий. Лишь тогда они получат возможность проводить лето в деревне.
Первоначальное образование Павел Виноградов получил дома. Занимаясь по программе начальных классов гимназии, он уже в раннем возрасте приобрел хорошее знание иностранных языков, сначала немецкого и французского, а затем английского. Тогда же проявился в нем и интерес к истории. Павел любил читать исторические романы: особенно увлекался он произведениями Вальтера Скотта. Героями мальчика были Александр Македонский и Юлий Цезарь.
Благодаря матери Павел получил хорошее музыкальное образование. Он усовершенствовал его, изучая музыку и играя на фортепьяно под руководством профессионального музыканта (Безикевского). Сестра Павла Виноградова Серафима вспоминала впоследствии: "Павел страстно любил музыку; он обладал совершенным пониманием ее, он ощущал ее всеми фибрами своей поэтической души. Он попытался привить мне глубокую любовь к серьезной классической музыке. Ему это удалось. Что бы он ни играл, он играл с таким большим чувством, с такой большой экспрессией... Его игра, полная изящества, силы, экспрессии и благородства, производила огромное впечатление на слушателя... Хотя он не являлся специалистом в музыке, он мог критиковать и анализировать самые сложные пьесы, которые слушал. Его чувствительность возбуждалась также живописью и скульптурой. Я имела счастье посетить вместе с ним музеи Берлина и Копенгагена. Он научил меня понимать развитие различных школ. Он был способен понятно объяснить эти художественные вопросы. Тому, кто слышал его беседу, казалось, что великие художники и скульпторы снова ожили"*(9).
В 1867году родители отдали Павла в 4-й класс 4-й Московской гимназии. Во время обучения здесь в нем укрепился интерес к истории западноевропейских стран. Поэтому после окончания в 1871году гимназии (с золотой медалью) он без особых раздумий поступил на историко-филологический факультет Императорского Московского университета.
Среди университетских преподавателей наибольшее влияние на П.Г.Виноградова оказали профессора В.И.Герье, С.М.Соловьев и Ф.И.Буслаев. На третьем курсе университета студент Виноградов взялся писать медальное сочинение на тему "О землевладении в эпоху Меровингов" и, знакомясь с историческими материалами, обратил свое внимание на значение права в истории человеческого общества. Возможно, именно тогда впервые зародился в нем интерес к юриспруденции, удачно совместившийся впоследствии с интересом к исторической науке. С этого времени исследования Виноградова в области социальной истории неизменно дополнялись изучением юридических документов.
За свое сочинение студент Виноградов был удостоен золотой медали. Это была его первая награда за научные исследования по социальной истории западноевропейского Средневековья, в сфере которых он достигнет блестящих успехов и приобретет известность в среде ученых всей Европы.
Н.И.Кареев, поступивший учиться на историко-филологический факультет Московского университета в 1869году, писал в своих мемуарах о студенте Виноградове: "В студенческой среде были у меня и одиночные, так сказать, знакомства. В числе их на первом плане ставлю Павл[а] Гавр[иловича] Виноградова, сделавшегося позднее профессором в Москве, потом в Оксфорде, а под конец и членом Академии наук. Виноградов был двумя курсами моложе меня. Мы встретились случайно у Буслаева, который много времени спустя был шафером на моей свадьбе. Уже тогда он мало водил компанию с рядовым, так сказать, студенчеством, за что товарищи называли его генералом. Впоследствии, однако, мы без всякой видимой причины очень отдалились друг от друга, но, сдается мне, отнюдь не по моей вине. Часто, помню, возвращаясь с вечернего семинария, происходившего у Герье на дому, мы заходили вдвоем в ресторан закусить и побеседовать. Живя рядом с университетом, я часто видел его у себя, а также бывал в его семье, в которую были вхожи и Андреев с Громекой, причем помню и три-четыре танцевальные там вечеринки. Общее участие в семинарии у Герье создало у нас некоторые общие научные интересы"*(10).
По окончании университетского курса обучения Павел Виноградов был оставлен при Московском университете для подготовки к профессорскому званию. В 1875году он отправился в Германию совершенствовать свои познания в исторической и юридической науках. В Берлинском университете Виноградов занимался историей Древнего Рима, посещая лекции знаменитого немецкого историка Теодора Моммзена, а также слушал лекции по истории германского права у признанного знатока этой науки Генриха Бруннера.
Тремя годами ранее лекции профессора Бруннера в Берлинском университете слушал М.М.Ковалевский. "Бруннер своим преподаванием удовлетворил меня вполне, - писал Максим Максимович в своих мемуарах. - В конце лекции он диктовал нам источники и довольно полную библиографию. У него учился не один русский исследователь. Для примера укажу на Павла Гавриловича Виноградова, по моему мнению, обязанного ему не меньше, чем своему русскому учителю Герье и знаменитому Моммзену. У Виноградова можно найти применение к английскому материалу того же строгого критического приема, каким отличался Бруннер. Он, впрочем, проявил себя не в одной области германского права. Его "Происхождение института присяжных" свидетельствует о хорошем знакомстве и с франко-нормандскими учреждениями и с сочинениями древнейших английских юристов времен Эдуардов. Бруннер принадлежит, несомненно, к числу наиболее разносторонне образованных юристов-историков. Прибавьте к этому блестящий ум, редкую проницательность и историческую фантазию, позволяющую ему, подобно Иерингу, но только более осторожно, восстановлять те или другие юридические порядки прошлого на основании уцелевших обломков"*(11).
Некоторые результаты своих занятий историей германского права под руководством Генриха Бруннера Виноградов обобщил в статье "Об освобождении к полной независимости в немецком народном праве", которая была опубликована в 1876году в издании "Исследования по немецкой истории"*(12).
Проведя лето 1876года в Боннском университете в занятиях древнегреческой историей под руководством А.Шеффера (A. Schaefer), Виноградов осенью того же года возвратился в Москву. Здесь ему сразу же предложили читать лекции по всеобщей истории на Высших женских курсах. С несколькими перерывами он преподавал в этом учебном заведении до 1888года, то есть до самого его закрытия.
После того как Виноградов выдержал магистерский экзамен, он был приглашен читать с осени 1877года на историко-филологическом факультете Московского университета лекционный курс по истории Средних веков в качестве внештатного (стороннего) преподавателя. П.Н.Милюков, учившийся в то время на первом курсе данного факультета, вспоминал о "молодом приват-доценте, только что вернувшемся из-за границы": "П.Г.Виноградов, может быть, не удовлетворял нас как теоретик. Но он импонировал нам своей серьезной работой над интересовавшими нас сторонами истории на основании архивного материала. А кроме того, он сразу привлек нас к себе тем, что, в противоположность Герье, не отгораживался от нас и не снисходил к нам, не приходил в затруднение от наших вопросов, а, наоборот, вызывал их и трактовал нас как таких же работников над историческим материалом, как и он сам. Он приехал с готовой работой о Лангобардах в Италии, составленной на месте по архивам и на деле показывавшей, чего можно от него ожидать. Я не помню точно последовательности его университетских курсов: была ли это Римская империя или начало Средних веков. Но еще важнее, чем его лекции, был его семинарий. Только у Виноградова мы поняли, что значит настоящая научная работа, и до некоторой степени ей научились"*(13).
Летом 1878года Павел Гаврилович работал в библиотеках и архивах Италии, собирая материал для исследования на степень магистра по теме "Происхождение феодальных отношений в Лангобардской Италии". В марте 1881года он успешно защитил магистерскую диссертацию. Годом ранее она была издана в Санкт-Петербурге в виде книги.
Объясняя в предисловии к основному тексту своей работы выбор темы, автор отмечал, что "феодализм занимает одно из первых мест" в ряду фактов, "около которых группируются важнейшие события истории Западной Европы". "Так как феодализм есть не местное, случайное или мелкое, а всемирно-историческое явление, то и следование по его образованию имеет интерес не только для историков какой-либо западноевропейской страны, но и для русского, изучающего всемирно-историческое развитие"*(14).
Сущность феодализма Виноградов видел вслед за французским историком Гизо в трех признаках: в соединении верховной власти с землевладением, в замене полной земельной собственности условной земельной собственностью и в установлении вассальной иерархии между государями-помещиками. Достоинством этого определения феодализма Виноградов считал то, что оно указывает "на дробление верховной власти, перешедшей к некоторым из землевладельцев, на дробление идеи собственности, выразившееся в противоположности между dominium utile и domium directum, на дробление идеи подданства, последовавшее за появлением новой формы политической зависимости - вассалитета". При этом он подчеркивал, что наряду с этим разложением основных общественных принципов имеет место и смешение их: "можно сказать, что феодализм отличается территориальною окраской политических отношений и политическою окраской земельных отношений"*(15).
Главную трудность при изучении феодализма Виноградов усматривал не в его определении, а в понимании причин его возникновения, уяснении того, как совершалась "феодализация". В исторической литературе давались в то время самые различные объяснения происхождения феодализма. Одни историки придавали в процессе феодализации преимущественное значение романскому элементу: они, по словам Виноградова, "указывали уже в Римской империи последних веков зародыши феодализма и приписывали Средним векам только их развитие"*(16). Другие, напротив, рассматривали феодализацию исключительно как результат деятельности германских племен, как процесс развития германских порядков на завоеванной этими племенами территории Римской империи. Среди историков, искавших причины феодализации за рамками племенных отношений, также не было единства мнений. Одни из них, отмечал Виноградов, "считали возможным поставить этот процесс в зависимость от политического переворота, совершенного Каролингами, другие искали его причин глубоко - в экономических и общественных условиях, общих Романским и Германским племенам, да и не одним им"*(17).
Изучение истории Лангобардского королевства - государственного образования, возникшего во второй половине VI века в результате завоевания германским племенем лангобардов (длиннобородых) территории Италии и существовавшего до 70-х годов VIII века, позволило Виноградову проследить процесс постепенного зарождения феодализма как в сфере политической и сословной организации общества, так и в сфере землевладения. В качестве отправной точки в этом процессе он взял римский колонат*(18). Виноградов считал, что именно колонат создал первичные предпосылки феодализма. "Посмотрим ли мы, - писал он, - на политический характер феодализации, на замену отношений подданства отношениями коммендации, не подлежит сомнению, что приведение многочисленного класса свободных людей в такую юридическую зависимость от землевладельца, какая вызвана колонатом, должно было ослабить их связь с государством, подготовить политическое подчинение земледельцу. Обратимся ли мы к сословному строю, будем ли искать зародышей аристократического положения вооруженных земледельцев и зависимого положения лично свободных людей, живущих на земле, признанной чужою, - мы заметим в колонате первую форму уменьшения свободы вследствие найма чужой земли; примем ли мы, наконец, во внимание роль феодализма для землевладения и земледелия, придется признать несомненную связь колоната с эксплуатацией имений средневековыми крепостными крестьянами"*(19).
Проанализировав многочисленные законодательные акты, завещания, дарственные грамоты, арендные договоры и другие документы, отразившие характер землевладения, социальной структуры и политического строя в Лангобардском королевстве, Виноградов пришел к выводу о том, что в образовании здесь феодального порядка одинаково участвовали и романский, и германский элементы, но при этом каждый из них играл свою специальную роль: один формировал общественный строй феодальной Италии, другой создавал ее в политическом отношении. По его словам, "германцы, явившиеся в Италию, уже нашли в полном развитии крупную поземельную собственность и безземельность массы населения, нашли оброчную систему и класс крепостных, распадавшийся на два разряда, по происхождению своих членов. Введением нового материала они на время заравняли прежние неравенства, но в корне изменить их не могли, потому что не хотели и не умели; напротив, противоположности, сдерживаемые в Римском государстве сильною рукою закона, у германских варваров обострились до фактической борьбы за существование. Если германцы нашли в Италии все элементы для господства землевладельческой аристократии и быстро восприняли и развили их, то в то же время они нашли могущественную и утонченно устроенную политическую власть, которую им было не под силу поддерживать... Усевшись на местах, и франкское и германское племя начало снова распадаться на простейшие политические части, при чем нельзя было вернуться просто к прежним общинным делениям, а приходилось считаться с создавшеюся, вследствие завоевания, землевладельческою и должностною аристократией"*(20).
Конечный вывод Виноградова из исследования вопроса происхождения феодализма в Лангобардском королевстве гласил: "Отказываясь от односторонне-национальных объяснений романистов и германистов, мы в то же время должны признать, что такие условия, как разложение сельской общины, не имеют особенного значения в истории Лангобардской Италии, а видоизменение военной системы и секуляризация церковных имуществ только ускорили процесс, а не обусловили его"*(21).
После защиты магистерской диссертации П.Г.Виноградов был избран на должность штатного доцента Московского университета по кафедре всеобщей истории.
Летом 1883года Павел Гаврилович снова отправился за границу, на сей раз в Англию, для сбора материалов к докторской диссертации на тему "Исследование по социальной истории Англии в Средние века". Он решил еще раз обратиться к проблеме происхождения феодализма, но теперь рассмотреть ее на примере английской истории.
Во время данной поездки Виноградов познакомился с барристером Линкольнской общины юристов (Lincoln's Inn) Фредериком Уильямом Мэтландом (1850-1906), вступившим на поприще научной и преподавательской деятельности в области юриспруденции*(22). Это знакомство, состоявшееся в воскресенье 11 мая 1884года, сыграло большую роль в судьбе как Виноградова, так и Мэтланда. Ученик и биограф обоих ученых историк Герберт Альберт Лоренс Фишер (1865-1940)*(23) писал о первой их встрече: "День был прекрасным, и два ученых отправились на прогулку в парки, и, лежа во весь рост на траве, вели беседу на исторические темы. Мэтланд рассказал мне об этой воскресной беседе; как из уст иностранца он впервые сполна узнал о той бесподобной коллекции документов по юридической и социальной истории Средних веков, которые Англия постоянно хранила и последовательно игнорировала, о непрерывном потоке свидетельств, текущем семь столетий, о тоннах свитков тяжб, из которых было бы возможно восстановить образ долгой исчезнувшей жизни с такой степенью достоверности, каковой никогда нельзя добыть из хроник и произведений профессиональных историков. Его живой ум немедленно пришел в движение: на следующий день он возвратился в Лондон, приехал в Государственный архив (Record Office) и, как человек из Глусестерского графства и наследник нескольких приятных акров земли в этом плодородном графстве, испросил самые ранние свитки тяжб графства Глусестер (Gloucester). Ему был доставлен список за 1221год, и без какой-либо формальной подготовки в палеографии он смог разобраться в нем и описать его. Книга "Тяжбы короны в графстве Глусестер (Pleas of the Crown for the County of Gloucester)", которая появилась в 1884году, с посвящением Павлу Виноградову, - тонкий и внешне малозначащий том, но он обозначает эпоху в истории исторической науки"*(24). По своему внешнему облику Павел Виноградов и Фредерик Мэтланд представляли собой прямую противоположность друг другу. Виноградов был высоким и плотным, Мэтланд - невысоким и хрупким. Виноградов говорил как наставник, уверенный в себе, подкрепляя свои выводы массой конкретных фактов. Он оставлял впечатление всесокрушающей силы. Мэтланд являл собою воплощенную деликатность, его ум был не подавляющим, как у его русского учителя и друга, но обволакивающим. Виноградов производил впечатление человека, занимающегося тяжелым интеллектуальным трудом и отягощенного знаниями. Мэйтланд казался человеком, которому знания достаются без особого труда и которого они ничем не обременяют. Он всегда был весел.
Работая во время первого своего визита в Англию в архиве Британского музея, Павел Гаврилович обнаружил манускрипт, содержавший собрание подлинных судебных решений, вынесенных в первые двадцать четыре года правления английского короля Генриха III. Русский ученый сразу предположил, что данный манускрипт был составлен специально для королевского судьи Генри Брэктона и что именно на его основе тот написал свой знаменитый трактат "О законах и обычаях Англии". В сообщении об этом открытии, опубликованном 19 июля 1884года в лондонском журнале "Athenaeum"*(25), Виноградов писал: "Хорошо известно, что главное значение произведения Брэктона о законах Англии проистекает из того факта, что оно базируется на самом широком и внимательном изучении судебной практики тринадцатого столетия. Опираясь на это твердое основание, Брэктон был способен создать трактат, который в порядке, соответствующих теориях и даже во многих частных деталях, свидетельствует о влиянии римской юриспруденции и ее средневековых истолкователей, но в то же время остается описанием подлинного английского права - описанием настолько детальным и точным, что ему ничего нельзя противопоставить во всей юридической литературе Средних веков. Великий английский судья не удовлетворился изложением в общем виде того, что считалось правом его страны; он систематически использовал свитки Мартина Патешалла и Уильяма Ралейгха и дал не менее 450 ссылок на судебные споры, разрешенные его предшественниками и учителями. Все это, конечно, не лишает интереса рассмотреть более внимательно данную основу трактата Брэктона и проследить, насколько возможно, его способ отбора и трактовки своих записей. В настоящее время я думаю, что манускрипт Британского музея за номером Add. 12269 может существенно помочь нам сделать это. Это собрание судебных дел, записанных около середины тринадцатого столетия, с очень большим количеством заметок на полях. Первые и последние листы отсутствуют и нет прямого указания на лицо, которое составило книгу и пользовалось ею, но ее содержание позволяет с очень большой вероятностью, если не с определенностью, предполагать, что она была составлена для Брэктона и аннотирована им или под его диктовку"*(26). Обнаруженному манускрипту было дано наименование "Записная книжка Брэктона". Мэйтланд писал о П.Г.Виноградове после того, как ознакомился с его исследованиями текстов Генриха Брэктона, что этот русский ученый "за несколько недель узнал, как мне кажется, больше о текстах Брэктона, чем узнал любой англичанин с тех пор, как умер Селден"*(27). Английский правовед немедленно взялся за разработку манускрипта "Записной книжки Брэктона" и подготовку его к публикации. Данный манускрипт был напечатан под его редакцией в 1887году*(28). Его научное издание стало крупным достижением русской и английской историко-правовой науки. У.С.Голдсворс писал, оценивая вклад П.Г.Виноградова и его ученика Ф.У.Мэтланда в изучение текстов Брэктона: "Столь велики оказываются результаты, когда учитель, гениальный человек, встречается с учеником, чья гениальность равна его собственной. Это сочетание, можно сказать, поставило историю английского права на новый базис, и революционизировало изучение английской социальной и конституционной истории"*(29).
М.М. Ковалевский считал результаты находки Виноградовым "Записной книжки Брэктона" более значительными, чем те, которыми сопровождался выход его книги об английском крепостном праве. "Молодой выдающийся английский юрист Мэтланд, в сообществе с Поллоком и пользуясь теми материалами, на основании которых написана была Брактоном его книга, издал двухтомный трактат по истории английского права с древнейших времен до конца XIII столетия*(30). Таким образом, можно сказать, что Виноградов до некоторой степени проложил путь к научной разработке английского common law, т.е. общего или земского права Англии. Недаром же Мэтланд шутя называл его если не отцом, то дедом долгое время заброшенных в Англии "юридических древностей"*(31). Большое значение публикации в журнале "Athenaeum" сообщения об открытии русским историком-правоведом "Записной книжки Брэктона" придавал и английский правовед У.С.Голдсворс. По его словам, "виноградовская статья в "Athenaeum" была важной по более чем одному основанию. Во-первых, она привлекла внимание к уникальной коллекции судебных дел, дошедших до нас из первых двадцати четырех лет правления Генриха III, которая совершенно выпала из поля зрения с тех пор как Фитцгерберт использовал его для составления своего Абриджмента*(32). Во-вторых, Виноградов высказал предположение о том, что это собрание было ничем иным, как Записной книжкой Брэктона, которая использовалась им при составлении своего трактата. В-третьих, она подвигла Мэтланда к работе над своей первой великой книгой. Мэтланд выпустил печатное издание Записной книжки и в своем предисловии не только доказал, что виноградовская гипотеза относительно происхождения манускрипта была верна, но также создал одно из самых блестящих эссе, которое он когда-либо писал о ведущих чертах английского права брэктонского времени. В один ряд со статьей о Записной книжке Брэктона мы должны поставить виноградовское эссе "Текст Брэктона"*(33), которое он написал на следующий год для первого тома "The Law Quarterly Review"*(34).
Сам Виноградов также высоко оценил работу Мэтланда по подготовке к изданию "Записной книжки Брэктона". В рецензии на это издание, опубликованной в 1888году в "The Law Quarterly Review", Павел Гаврилович написал: "Я не буду отрицать, конечно, что испытываю гордость от того, что был первым, кто сообщил общественности о "Записной книжке" Брэктона, и от того, что вижу свое письмо в Athеnaeum, напечатанное в начале такого издания, как мэтландское. Но я ощущаю в себе одновременно робость (shy) и стыд человека, который стоит в бедном одеянии в первом ряду роскошно одетой массы людей. Господин Мэтланд не только исправил ошибки и оплошности, которые я допустил в моей поспешной попытке опубликовать указанное сообщение, но он развил те линии аргументов и поднял множество таких вопросов, о которых я вообще не упомянул. Мое письмо соотносится с его введением как грубый карандашный набросок с законченной картиной. Одним словом, я претендую только на одну заслугу - правда, великую - заслугу побуждения господина Мэтланда выполнить эту работу"*(35).
Осенью 1884года П.Г.Виноградов возвратился в Москву и вскоре был избран экстраординарным профессором Московского университета по кафедре всеобщей истории. Историко-филологический факультет славился в то время своими преподавателями. "В составе его профессоров, - вспоминал А.А.Кизеветтер, учившийся на факультете в 1884-1888годах, - находился целый ряд выдающихся ученых, которые большею частью были в то же время и прекрасными университетскими преподавателями. Конечно, в семье не без урода, но семья-то сама по себе была великолепная. Она являла блестящее соединение крупных научных сил. Тут не только было чему поучиться, тут можно было зажечься любовью к науке, почувствовать то особое наслаждение, которое сопряжено с погружением в научные интересы"*(36). Павел Гаврилович не затерялся в плеяде таких преподавателей факультета, как В.О.Ключевский, В.И.Герье, Н.С.Тихонравов. Вспоминая о нем, Кизеветтер писал: "Тогда это был стройный, красивый, молодой профессор, являвшийся на кафедру не иначе как в черном фраке и белом галстуке. Он читал нам курсы по истории Средних веков и по истории Греции. Сопоставление лекций Виноградова и лекций Герье сразу бросало свет на прогресс исторической науки. Как ни были полезны и педагогичны лекции Герье, от них веяло старомодными приемами исторического изучения. Виноградов поднимал нас на высоту новейших научно-исторических проблем. Его курсы - особенно курс по Средним векам - были для первокурсников трудноваты и требовали усиленного внимания. Зато они заставляли нас подтягиваться и работать головой. Великолепно ставил Виноградов занятия в своем историческом семинарии. Ни Ключевский, ни Герье не шли вровень с ним в этом отношении. Ключевский слишком заполнял семинарий собственными импровизациями. Тут каждое слово было драгоценно - только лови налету блестящие искры научной мысли, - но на долю участников семинария доставалась более пассивная роль. Герье был ненаходчив и не умел придать семинарию характер коллективной работы. Виноградов же делал из своего семинария истинную школу исследовательской работы. Тут именно можно было учиться тому, как стать ученым. Он умел втянуть всех участников семинария в равномерную общую работу по исследованию исторических памятников и собственное направляющее руководство вел так, что оно лишь возбуждало самодеятельность руководимых. Я участвовал в его семинарии по изучению Салической правды, и эти наши собрания принадлежат к числу лучших моих воспоминаний из поры студенчества. Вместе с тем Виноградову был присущ дар группировать около себя преданных учеников, формировать школу, сплоченную общими научными интересами. Это общение удерживалось и по окончании университетского курса. Виноградовские семинаристы ("павликиане", как их называли по имени Павла Гавриловича) были приглашаемы затем на дом к профессору, где они встречались с более старшими историками и где велись научные собрания более высокого типа; там разбирались новинки научно-исторической литературы, там работавшие над подготовкой диссертаций делали предварительные сообщения о своих изысканиях и только что покинувшие студенческую скамью неофиты исторической науки сходились с историками ряда предшествующих выпусков. Так, гостеприимная квартира П.Г.Виноградова в небольшом домике священника Словцова в Мертвом переулке была тогда центром оживленного общения московских историков. На этих собраниях мы слышали доклады Милюкова, Фортунатова, Виппера, А.Гучкова, Петрушевского, Гусакова, Бруна, Мануйлова и многих других. По каждому докладу сам хозяин всегда имел наготове ряд интереснейших соображений, и вечер протекал в увлекательной научной беседе. Независимо от этих научных собраний, в другие дни в тот же домик сходились уже не одни историки, но более разнообразное общество. Здесь мы видели Ключевского в непринужденной приятельской обстановке и наслаждались блестками его юмора, здесь Милюков, с головой ушедший тогда в архивы, излагал свои открытия по истории петровских реформ; Степан Федорович Фортунатов со звонко-раскатистым смехом рассказывал разные эпизоды из прений в английском парламенте, известные ему с такими подробностями, как будто он только вчера приехал из Лондона; Николай Яковлевич Грот, блестя красивыми глазами, заводил философские прения; иногда появлялись иногородние гости - Кареев из Петербурга, Лучицкий из Киева и т.д. И молодые "павликиане", только что вылупившиеся из яйца, вбирали жадно все эти впечатления, как бы продолжая тем самым свое университетское образование"*(37).
Историк М.М. Богословский в бытность свою студентом Московского университета слушал в осеннем семестре 1886года лекции профессора Виноградова по истории Древней Греции. "Я очень ясно помню впечатление от его первой лекции, - вспоминал он спустя сорок лет. - В небольшую аудиторию вошел совсем молодой еще тогда человек очень высокого роста в новом синем форменном фраке с очень открытым жилетом, с зачесанными кверху светло-русыми волосами, в пенсне на шнурке, заложенном через ухо. Поднявшись на кафедру и вынув из бокового кармана конспект, он начал лекцию словами: "Свой курс я, по обыкновению, начну с обзора литературы предмета". Затем последовал очерк главнейших работ по греческой истории в немецкой, французской и английской литературе, занявший несколько лекций. Заметно было в этот раз, и затем, и все время, когда я его слушал, что он очень волнуется, входя на кафедру; лицо его было бледно, и голос в первых фразах дрожал, но затем он овладевал собою и говорил уже гораздо спокойнее, заглядывая довольно часто в конспект. Позднее, когда я уже кончил университет, следующим поколениям студентов он стал читать без конспекта, но, начиная лекцию, волновался все так же... Громкий, богатый оттенками голос, медленная речь, отчетливая дикция, выражение лица с несколько нахмуренными бровями, показывавшее всю важность читаемого предмета и заразившее слушателей сознанием этой важности, выпуклое чтение цитат, навсегда остававшихся в памяти, после того как их услышал в аудитории, - все это оказывало внушительное действие на слушателей"*(38).
С мая 1886 по май 1887года в "Журнале Министерства народного просвещения" публиковался текст докторской диссертации П.Г.Виноградова "Исследование по социальной истории Англии в Средние века". В 1889году она была издана отдельной книгой*(39). Весной 1887года Павел Гаврилович защитил свою диссертацию и был удостоен степени доктора наук. В том же году он стал ординарным профессором Московского университета по кафедре всеобщей истории.
Летом 1891года Виноградов работал во Франции и в Англии с документами, отражающими характер земельных отношений в средневековой Англии. Главным результатом этих его трудов стала небольшая статья, посвященная фолькленду. Опубликованная в 1893году в январском номере журнала "Английское историческое обозрение" статья П.Г.Виноградова "Folkland"*(40) выражала новый взгляд на сущность этой средневековой формы землевладения. В исторической науке всецело доминировала в то время теория Джона Эллена, согласно которой термин "folkland" обозначал землю, принадлежавшую народу в целом, - то есть нечто подобное ager publicus в Древнем Риме. "Едва ли я ошибаюсь, называя эту теорию общепринятой доктриной, - отмечал Виноградов в начале своей статьи, - ибо с ней согласны Кембл, Гэллам, Стабс, Фримэн, Грин, Торп, Элтон, Лодж, Поллок, Ёрл, Рейнгольд Шмидт, Конрад Мау-рер, Гнейст, Уайтц, Зом, Бруннер, Шрёдер и Ковалевский. Не вследствие духа противоречия осмелился я выступить против общепризнанного мнения"*(41). На понимание фолькленда, отличавшееся от общепринятого в исторической литературе, русского правоведа подвигли конкретные факты, главные из которых он привел в своей статье. Так, Виноградов обратил внимание на то, что земли, обозначавшиеся в англо-саксонском обществе термином "folkland", находились во владении не только подданных, но и королей. Более того, короли могли передавать такие земли другим людям, при этом, правда, требовалось согласие уитана (witan) - члена Совета мудрых (Уитенагемота). Подобные факты заставили Виноградова взглянуть на фолькленд как на землевладение, основанное исключительно на неписаном народном праве. Данный взгляд выражал Генри Спелман (1564-1641), который писал в свое время: "Folcland - terra popularis, communi iure et sine scripto possessa (Фолькленд - это народная земля, которой владеют по обычному праву и без записи)". Виноградов подтвердил своим исследованием правоту этого английского правоведа.
Благодаря М.М. Ковалевскому, опубликовавшему рецензию на докторскую диссертацию П.Г.Виноградова в одном из английских юридических журналов, эта работа получила широкую известность среди историков Англии. Оксфордское издательство "Clarendon Press" предложило Виноградову напечатать ту часть его "Исследования по социальной истории Англии в Средние века", которая была посвящена английскому крепостному строю XIII века. Павел Гаврилович в ответ на это предложение написал на основе нового рукописного материала, обнаруженного им в фондах Государственного Архива Англии и в библиотеках Оксфорда и Лондона, по сути дела новую книгу. В 1892году она была издана в Англии под названием "Villainage in England"*(42).
Книга русского ученого о крепостничестве в средневековой Англии стала большим событием в европейской исторической науке, а ее автор получил признание в среде европейских интеллектуалов в качестве глубокого знатока английской социальной и юридической истории. Правовед У.С.Голдсворс вспоминал о своих впечатлениях от знакомства с этой книгой: "Я прочитал ее во время моего третьего года в университете, когда учился в Школе современной истории, и я хорошо помню, что она дала мне новое понимание характера некоторых аспектов средневекового общества, природы средневекового права, оригинальных источников для изучения этого общества и этого права. Более того, во введении, предпосланном к книге, Виноградов показал ту же способность выразить в ясном резюме достижения своих предшественников, как английских, так и иностранных, в сфере, в которой сам работал, какую мы можем видеть в некоторых его работах по юриспруденции. И это было особенно ценно для английских читателей, как потому что тем самым английские писатели и английские теории ставились в одну линию с континентальными писателями и теориями, так и потому что этим расширялся кругозор данных читателей и проливался новый свет на островные дискуссии и островные оценки писателей их страны"*(43). Герберт Фишер считал, что "Villeinage*(44) in England" - определенно наиболее блестящая и, вероятно, лучшая из виноградовских книг"*(45).
Данная книга была не только историческим, но и юридическим исследованием. Она базировалась на большом количестве правовых документов. В ней описывались правовые формы крепостничества, существовавшие на протяжении XII-XIII веков. Виноградов проводил в этом исследовании мысль о том, что "право, регулирующее социальные отношения, не есть лишь внешняя надстройка, но в отношении к социальным фактам оно является и причиной, и следствием. В известном смысле оно - самый ценный продукт сил, действующих в истории общества, как раз вследствие своего формализма и тех теоретических тенденций, которые сообщают очень определенную, хотя и искаженную несколько форму социальным процессам, находящимся в сфере его действия... Нет права, которое, при всей тонкости своего анализа и всей широте своих общих определений, не обнаруживало бы на своей логической поверхности рубцов и швов, свидетельствующих о неполном слиянии в нечто единое доктрин, не могущих быть подведенными под один какой-нибудь принцип. И вот диалектическое исследование юридических форм, которое обнаруживает в них противоречия и искусственное соединение совершенно различных понятий, серьезно помогает нам проникнуть в процесс исторического наслаивания идей и фактов - наслаивания, неустранимого при всех стремлениях юристов к единству и логике"*(46). Исследуя эпоху английской истории от короля Генриха II до Эдуарда I, Виноградов делал вывод: "Несомненно, одним из самых лучших средств, какие есть у нас для оценки социального прогресса этой эпохи, является изучение образования и разрушения правовых понятий в их перекрестных влияниях, в их взаимодействии с окружающими политическими и экономическими фактами"*(47).
Историко-правовые исследования Виноградовым английской средневековой истории были высоко оценены и его русскими коллегами. В 1892году Павел Гаврилович был избран членом-корреспондентом Императорской Академии наук.
В Московском университете, где Виноградов читал лекции по истории Греции и истории Средних веков, о нем говорили как о восходящей звезде русской исторической науки. "Его лекции были, бесспорно, лучшими нашими лекциями на 1-м курсе, - вспоминал Ю.В.Готье, учившийся на историко-филологическом факультете в 1891-1895годах. - С интересным, глубоко научным содержанием соединялась отчетливая и пластичная лекция. Фразы так и отпечатывались в голове. Да и сам профессор был в расцвете сил и таланта (ему было около 40 лет). Он неотразимо влиял на нас своей величественной и эффектной фигурой. У нас было большое увлечение виноградовскими лекциями, и я думаю, что многих из не знавших хорошо, поступая в университет, на чем специализироваться, чтение Виноградова соблазнило быть историком. Он читал 2 раза в неделю в старом "гипсовом" музее, на месте которого на Никитской выросло потом здание Зоологического музея. Почему он выбрал такое уединенное помещение, я не знаю. Там, среди гипсовых статуй богов и героев, мы слушали историю Греции, излагаемую согласно с последним словом науки, и удивительно стройный и систематический очерк истории Средних веков... Лекции П.Г.Виноградова и его 3 (для меня, в сущности, - 2) последовательных семинария - лучшее с методологической стороны, что я вынес из университета. Семинарии эти научили меня, как надо работать, и если я не сразу усвоил эту великую науку, то это надо объяснить моей молодостью и недостатком опыта. В отношениях со студентами П.Г.Виноградов был необыкновенно прост и любезен. Некоторые уже и тогда усматривали у него несколько чрезмерной величественную манеру себя держать, но я именно хочу подчеркнуть, что этого-то в занятиях его с нами и не чувствовалось. Он был именно тем, чем должен быть профессор по отношению к студентам: прост и доступен с соблюдением тех границ, которые отделяют настоящего большого ученого от начинающих учеников"*(48).
В 1895году Виноградов работал в библиотеках и архивах Норвегии, изучая тексты древнего скандинавского права с целью определить степень влияния последнего на правовую культуру англосаксонского общества. Результатом его архивных изысканий стали статьи по истории древненорвежского права*(49). Во время этой поездки Павел Гаврилович познакомился с дочерью норвежского судьи Августа Стэнга Луизой. В 1897году Луиза стала его женой.
В последние годы XIX века Виноградов, помимо преподавания в Московском университете, вел уроки в 5-й Московской мужской гимназии. Отражением этих его учительских упражнений стала "Книга для чтения по истории Средних веков, составленная кружком преподавателей под редакцией П.Г.Виноградова", вышедшая в свет в 1896-1899годах в четырех выпусках и удостоенная впоследствии премии императора Петра Великого.
В 1896году Виноградов основал со своими единомышленниками Московское педагогическое общество и был избран первым его председателем. На заседаниях общества обсуждались состояние и проблемы гимназического образования, основные направления его реформы.
В 1897году Павел Гаврилович вошел в Московскую городскую думу, заняв в ней пост председателя Училищной комиссии, в задачу которой входила разработка плана преобразования системы начального образования в Москве. Проекты решений комиссии, которые Виноградов готовил к ее заседаниям, показывают, что он подходил к проблеме улучшения состояния училищ весьма прагматично. Меры по совершенствованию методики преподавания сочетались в его предложениях с рекомендациями постепенно увеличивать количество училищ, повышать размер жалованья учителям, строить новые, более приспособленные для учебного процесса, здания училищ.
Начало XX века ознаменовалось в России бурными студенческими волнениями. П.Г.Виноградов принял живейшее участие в урегулировании конфликтов студентов с администрацией учебных заведений. Избранный председателем профессорской комиссии по студенческим делам, созданной 28 октября 1901года, он разработал вместе с ее членами конкретный план упорядочения обстановки в университетах*(50) и подал его тогдашнему министру народного просвещения П.С.Ванновскому. Однако министр-генерал категорически отверг данный план. Более того, приехав самолично разбираться с беспорядками в Московском университете, Ванновский выразил в самой грубой форме свое недовольство деятельностью комиссии и тем, что во главе ее стоял не ректор университета, а рядовой профессор.
Почувствовав себя оскорбленным, Виноградов решил оставить в знак протеста преподавательскую работу в Московском университете и уехать в Англию. Позднее в статье "Русский студент", которая готовилась им для публикации на английском языке, он следующим образом объяснил это свое судьбоносное решение: "Когда студенты избиваются на улицах, ссылаются в административном порядке, а компромиссы или устные протесты третируются, те, кто оказывается в таком положении, как люди сознания и чести вынуждены делать выбор между кафедрой и их репутацией".
В письме С.Н. Трубецкому, написанном из Англии 18 января 1903года, Павел Гаврилович признался, что при прощании со своими коллегами обещал им возвратиться в Московский университет при одном условии: "Я говорил, что вернусь, если вы меня позовете, когда университет выйдет из своего жалкого подчинения министерской канцелярии и попечителю. Этого я и буду держаться в конце концов. Когда придет новый устав или если этот устав будет возможный, на что мы все надеемся, я вернусь в Московский университет по приглашению его профессоров, но не иначе. Не говорите, что это слишком отдаляет срок моего возвращения и что я нужен теперь. Возрождение университетов должно совершиться очень скоро, если оно вообще совершится, а при автономии-то как раз и понадобятся люди, и энергия, и умения. Но пока нет устава, мало ли что может случиться; все благие начинания могут развалиться как карточный домик, а в карточном домике не стоит устраиваться"*(51).
21 декабря 1901года Виноградов покинул Москву со своей супругой Луизой и двумя детьми - дочерью 1898года рождения и сыном-младенцем, родившимся несколько месяцев назад. На Александровском вокзале его провожала огромная толпа студентов. Павел Гаврилович произнес перед нею прощальную речь и вошел в вагон поезда.
Зиму 1901-1902годов Виноградовы провели во Франции, в Каннах, весной же перебрались в Англию. Летом 1902года Павел Гаврилович прочитал в Кэмбриджском университете две лекции по теме "Значение современного развития в России (Meaning of the Present Development in Russia)". В этом учебном заведении работал его друг Фредерик Мэтланд, который очень желал, чтобы Виноградов остался здесь преподавать. Но волей судьбы пристанищем русского правоведа стал Оксфорд.
В 1903году в Corpus Christi колледже*(52) Оксфордского университета освободилась кафедра юриспруденции, основанная когда-то видным английским правоведом Генри Мэном (1822-1888). Фредерик Поллок (1845-1937), занимавший эту кафедру, ушел в отставку. Для ее замещения требовался профессор, способный читать лекции по истории права и сравнительному правоведению различных наций*(53). Павел Гаврилович узнал об этой вакансии из письма Фредерика Мэтланда, просившего его принять участие в конкурсе. "Я живу в надежде, что преемником Поллока в Оксфорде станет Виноградов", - писал английский правовед 1 декабря 1903года. 22 декабря того же года Виноградов был избран профессором вакантной кафедры. "Оксфорд не сделал ничего более лучшего с тех пор, как принял в свои стены Альберико Джентиле*(54)" - так оценил избрание Виноградова профессором Оксфордского университета Фредерик Поллок.
В судьбе П.Г.Виноградова произошел решительный поворот. За ним последовал поворот и в творчестве ученого. Павел Гаврилович избрал в качестве главной сферы своих научных изысканий юриспруденцию.

* * *

С миром английских университетов Виноградов познакомился лет за двадцать до того, как занял кафедру юриспруденции в Оксфорде. В 1885году он опубликовал в английском журнале "The Fortnightly Review" статью "Оксфорд и Кэмбридж сквозь очки иностранца"*(55), в которой рассказал об особенностях университетской жизни, поразивших его во время визита в Англию. "Я имел возможность, - писал он в начале данной статьи, - побыть несколько месяцев в Оксфорде и несколько дней в Кэмбридже; кроме того, много фактов, связанных с университетской системой, стали известны мне из наблюдения в Лондоне, и в каждом из мест, где имелись лица, имевшие право носить квадратный головной убор и черную мантию"*(56).
Первую особенность английских университетов Виноградов связал с огромными материальными средствами, находившимися в их распоряжении. Это позволяло им расходовать много денег на покупку иностранных книг и содержание библиотек, а также обеспечивать профессоров и начинающих преподавателей значительно более высоким жалованьем по сравнению с университетами на континенте и в России.
Вторая особенность университетского образования в Англии заключалась, по мнению русского ученого, в его аристократическом характере. "Свободное образование, или скорее то, что ему сопутствует, является столь дорогостоящим, что лишь небольшое количество лиц может позволить себе дать его своим сыновьям"*(57), - отмечал он. Выпускники университетов расширяли привилегированный круг английского общества, но не могли сломить барьеров, огораживавших его от остальных общественных слоев. О том, что университетское образование в Англии было роскошью для немногих избранных, нежели отправной точкой в жизненной судьбе для многих, показывало, подчеркивал Виноградов, уже само количество выпускников из Оксфордского и Кэмбриджского университетов и из более мелких институтов. Таких людей было ежегодно шесть или семь тысяч, тогда как французские и германские высшие учебные заведения ежегодно заканчивали десятки тысяч молодых людей.
Третью особенность высшего образования в Англии Виноградов усматривал в разделении свободного и профессионального образования. "Свободное и профессиональное образование неразрывно связаны на континенте; они разделены в Англии", - писал он. По его словам, "молодой человек идет в Оксфорд не для того, чтобы изучить что-либо определенное, связанное с его будущим родом работы, но для того, чтобы получить определенную сумму общих знаний, развить, насколько возможно, свои литературные вкусы и способности, и еще более для того, чтобы поставить свою жизнь на более высокий уровень, чем тот, который он узнал, пройдя обучение в публичной школе. Только немногие избранные могут позволить себе потратить так много времени на общую подготовку, и Англия, все еще аристократическая, устроена прежде всего для них; в то время как континентальная демократия открывает двери университетов для профессиональной подготовки и облагораживает эту подготовку научной и философской ее трактовкой. Идея высшего образования в Англии заключается в том, чтобы воспитывать джентльмена и утонченного ученого; это на самом деле очень высокий идеал, и должно сказать, что даже все недостатки не воспрепятствуют стремлению в этом направлении. Если стандарты джентльменской воспитанности в Англии выше, чем где-либо еще, то университеты внесли, несомненно, свой вклад в достижение этого результата"*(58).
Первую, инаугурационную, лекцию в Оксфордском университете, прочитанную 1 марта 1904года, Виноградов посвятил учению Генри Мэна. В ней русский ученый отдавал дань уважения выдающемуся английскому правоведу - исследователю истории права с помощью сравнительного метода*(59). Текст этой лекции был опубликован в том же году в Лондоне, Париже и Москве, то есть на английском, французском и русском языках*(60).
"Если мне позволительно будет начать с личного замечания, - говорил Виноградов в своей лекции, - то я сказал бы, что впервые был привлечен к изучению английского права теми особенностями английской жизни, которые всегда вызывают сильный интерес у иностранных наблюдателей, а именно: господство права (the rule of law) и отважный дух свободы (the manly spirit of freedom). Как и многие другие я начал с изучения политических институтов, но был постепенно вовлечен в исследования юридической и социальной истории. Это подвигло меня к контактам с некоторыми лучшими представителями английской мысли и науки и особенно с оксфордским интеллектуальным центром. Я имел привилегию личного общения с обоими профессорами кафедры юриспруденции Corpus Christi колледжа. О своем непосредственном предшественнике*(61) мне было бы трудно говорить в соответствующей манере, хотя трудность лежит не в отсутствии заслуг и достижений со стороны ученого, который является почти уникальным в качестве представителя комбинированной юридической, философской и исторической науки. Однако, несомненно, позволительно и даже желательно, чтобы я дал вам отчет в том, как я понимаю учение Мэна, первого из занимавших эту кафедру, кто в огромной мере определил ее позицию в круге исследований"*(62).
В совокупности идей, составивших учение Генри Мэна, Виноградов выделил в качестве главных те, которые могли лечь в основание концепции сравнительной юриспруденции. Это, во-первых, идея о том, что "изучение права является не только подготовкой к выполнению профессиональных обязанностей и введением в искусство разрешения профессиональных проблем. Оно может рассматриваться также как предмет науки". Во-вторых, это идея о том, что "в изучении права могут применяться два метода научного исследования: метод дедуктивного анализа на основе абстракций от настоящего состояния юридических идей и норм, и метод индуктивной генерализации на основе исторических и этнографических наблюдений". В-третьих, идея о том, что "в области индуктивной юриспруденции, право проявляет себя в качестве одного из выражений истории, и история берется в самом широком смысле всего знания относительно социальной эволюции человечества". В-четвертых, это идея о том, что "исторический метод юриспруденции является неизбежно сравнительным методом"*(63).
Виноградов посвятил себя той же самой области юриспруденции, в которой когда-то работал Генри Мэн. До своего прихода в Оксфордский университет он опубликовал наряду с многочисленными работами по социальной истории целый ряд статей, специально посвященных истории права*(64). Однако историко-правовые исследования не составляли в до-Оксфордский период жизни русского ученого главное направление его научной деятельности. Теперь ситуация изменилась: с началом работы Виноградова в Оксфорде именно правовая история выдвинулась на передний план его научных интересов. Об этом свидетельствуют сами названия книг и статей, которые он стал публиковать после того, как обосновался в Оксфорде.
В течение первых десяти лет пребывания в Оксфордском университете П.Г.Виноградов выпустил в свет такие книги, как "Римское право в средневековой Европе"*(65), "Господство права"*(66), "Общий смысл в праве"*(67) и др. В первом томе сборника "Политический строй современных государств" им была опубликована обширная статья "Государственный строй Англии"*(68). В журналах Виноградов опубликовал целую серию статей по истории права различных стран*(69). Русский ученый стал автором знаменитой "Энциклопедии Британника". В ее одиннадцатом издании, вышедшем в свет в 1910году, были опубликованы статьи П.Г.Виноградова, посвященные англо-саксонскому праву*(70), сравнительному правоведению*(71), мэнору*(72), крепостному праву*(73), землевладению*(74), наследованию*(75), сельским общинам*(76), крепостной зависимости*(77).
Историко-правовая тематика преобладала и в лекциях, с которыми Виноградов выступал в рассматриваемый период в различных учебных заведениях Европы, Азии и Америки. Так, в 1907году русский правовед прочитал шесть лекций по древнему праву в Гарвардской Юридической школе, в 1909году он выступил с лекционным курсом "Римское право в средневековой Европе" в Королевском колледже в Лондоне, в 1913-1914годах им был прочитан курс лекций по племенному праву (tribal law) в Калькуттском университете.
Выбрав в качестве главной сферы своих научных исследований историю права, П.Г.Виноградов не оставил в забвении социальную историю. В 1905 и 1908годах вышли в свет две новые его книги по социальной истории средневековой Англии - "Развитие мэнора"*(78) и "Английское общество в одиннадцатом столетии"*(79).
Оксфордский университет приобрел, таким образом, в лице русского профессора специалиста, в равной мере проявившего себя сразу в двух научных дисциплинах - истории права и социальной истории. Не менее важным приобретением Оксфордского университета стала и перенесенная Виноградовым в его стены из практики российских университетов такая форма обучения студентов, как семинары. С давних времен и вплоть до прихода на кафедру юриспруденции Corpus Christi колледжа русского профессора Оксфордский университет знал лишь две формы учебного процесса - лекции и индивидуальные консультации. Павел Гаврилович ввел в оксфордскую систему обучения третью, промежуточную, форму - семинарские занятия, предполагающие изучение той или иной темы в рамках узкой группы слушателей под руководством профессора.
Среди тем, предлагавшихся Виноградовым для обсуждения на семинарах, преобладали историко-правовые темы. Так, в 1905году в качестве темы своего семинара он выбрал "проблемы и методы изучения древнего права". В 1906году на его семинарах изучалась "Салическая правда" (Lex Salica). В 1907году виноградовский семинар был посвящен "изучению права и истории поздней Римской империи". В 1908году на семинарах профессора Виноградова изучался Кодекс Феодосия (Codex Theodosianus). В 1909году - рассматривались "избранные казусы, иллюстрирующие историю английского земельного права"*(80). В 1910-1912годах и в 1915-1916годах - разбирались тексты английских "Ежегодных книг" (Year Books), составленных в правление короля Эдуарда II. В 1913году в качестве темы своего семинара Виноградов предложил англо-саксонское право и проблемы племенного права (tribal law). В 1914году на семинарах русского профессора изучались тексты "греческих юридических надписей"*(81). В последующие годы Виноградов выносил для обсуждения на своих семинарах "проблемы теории права" (1922-1923гг.), посвящал семинары темам "юридического обычая и раннего common law" (1924г.), "средневекового обычного права" (1924-1925гг.), "канонического права" (1925г.)*(82). Кроме того, на семинарских занятиях изучались под руководством профессора Виноградова "Книги Страшного суда (Domesday Books)", правовая история Англии времен Г.Брэктона, королей Эдуарда I, Эдуарда II и Эдуарда III.
Один из тогдашних учеников П.Г.Виноградова - мистер Огг - оставил свои воспоминания об оксфордских семинарах русского профессора. "Мой опыт этих семинаров, - писал он, - подтвердил мое мнение о том, что Виноградов был великим преподавателем. Он имел власть диагностировать своих учеников, возбуждая в них энтузиазм, направляя и поддерживая его ободрением и руководством. Однако он никогда не мог бы стать популярным преподавателем, потому что его работа была призвана не столько сообщать информацию, сколько создавать усердие и инструменты для добычи знания. Его семинар был, таким образом, особенно ценен как тренинг в методе и, в собственном моем случае, он был особенно значим из-за того, что прежде мне пришлось вынести на себе очень большой объем рутины преподавания в колледже, и я стоял перед опасностью прийти к мысли о том, что гожусь только для тяжелой работы. Виноградов восстановил и развил мои старые идеалы, и я никогда не встречал никого из его учеников, кто не разделял бы этот мой личный энтузиазм"*(83).
Методика семинарских занятий, разработанная П.Г.Виноградовым, предполагала, чтобы каждый из семинаристов вел научное исследование какой-либо темы. Такой порядок действовал в рамках тех семинаров, которые Павел Гаврилович проводил в Московском университете. В Оксфорде Виноградов ввел правило, согласно которому участники его семинаров должны были не просто вести научные исследования, но и по возможности представлять результаты последних к публикации.
Опубликованные работы учеников Виноградова, прошедших через горнило его семинаров, составили целую серию книг - "Оксфордские исследования по социальной и юридической истории (Oxford Studies in Social and Legal History)". Первый том этой серии вышел в свет в 1909году*(84). Всего же при жизни Виноградова было издано семь томов*(85). Тома основанной русским профессором и составленной из работ его учеников оксфордской серии научных исследований продолжали выходить и после его смерти. Г.А.Л. Фишер, учившийся у Виноградова, писал в своих воспоминаниях: "То, что иностранный ученый, обосновавшийся в этой стране, написал ценные монографии о ее древностях - еще не так удивительно, как то, что он оказался способным впечатлить своей личностью молодых английских ученых, вытянуть из них способности к науке, которыми они обладали, и обратить эти способности на пользу. Очень редко бывает, чтобы английский профессор оказался в состоянии вдохновить таким способом своих учеников. Мэтланд был в состоянии сделать это: также в состоянии это сделать оказался, несмотря на препятствия в виде иностранного акцента и иностранного мировоззрения, Виноградов. Без какого-либо преувеличения можно сказать, что семинары Виноградова обеспечивали лучший курс тренинга в методах исторического исследования, который мог быть в то время достижимым в Оксфордском университете; и что через посредство семинаров его влияние до сих пор сильно ощущается в профессиональном преподавании истории средневековья, осуществляемом в Британских университетах"*(86).
Став профессором Оксфордского университета и обосновавшись на постоянное местожительство в Лондоне, Павел Гаврилович остался душой в России. По своим политическим взглядам он был либералом, его политическим идеалом была конституционная монархия с полным набором характерных для западноевропейских государств демократических свобод. Однако Виноградов принадлежал к тому редчайшему среди российской либеральной интеллигенции типу людей, в котором либеральные воззрения вполне уживались с патриотизмом - с любовью к России, с верой в ее великое будущее. Г.А.Л. Фишер подчеркивал в своих мемуарах о Виноградове, что "его взгляды на европейскую историю были совершенно русскими"*(87). В подтверждение такой своей оценки виноградовского мировоззрения он приводил следующий случай: "Однажды, когда я цитировал ему (Виноградову) вердикт Лампрехта*(88) о том, что величайшим подвигом германской расы в Средние века была ее экспансия на восток, он ответил со страстной резкостью: "Ах! Да подлинная история завоевания балтийских славян никогда еще не рассказывалась"*(89).
Павел Гаврилович с нескрываемой симпатией относился к славянофилам. Их взгляды он специально изучал по их сочинениям и письмам. Причем среди славянофилов его в особой степени привлекала фигура И.В.Киреевского*(90). Однако Виноградов хорошо знал и других ярких представителей этого направления русской идеологии. В одной из своих статей он отмечал, что "славянофилы были не менее своих противников знакомы с западной литературой и бытом. Такие люди, как Киреевский, Хомяков, Ю.Самарин, долго и основательно изучали произведения европейской науки и философии. По полноте своей культурной подготовки они, конечно, не уступали никому из своих русских и западных современников... Таким образом, их оценка исторической противоположности между Россией и З[ападной] Европой объясняется не ограниченностью средств, а направлением кругозора"*(91).
В 1891году, во время своей третьей поездки в Англию, П.Г.Виноградову было предложено выступить на Ильчестерских чтениях в Оксфорде со своей лекцией. Павел Гаврилович избрал в качестве темы лекции славянофильство. По словам Герберта Фишера, русский профессор нарисовал в этой лекции "яркую и не лишенную симпатичности картину славянофильского движения в его различных проявлениях - литературных, философских, политических, художественных - и был готов в полной мере принять их влияние"*(92).
В свете этих фактов не удивительным кажется увлечение П.Г.Виноградова публицистикой, которое особенно заметно стало проявляться с 1905года. Публицистические работы Павел Гаврилович писал и в ранний период своей научной деятельности, но это были редкие газетные и журнальные статьи, которые не отнимали времени у его научного творчества. Так, в 1898году в журнале "Вопросы философии и психологии" была опубликована его статья "О прогрессе". Однако после того как Виноградов обосновался в Англии, заняв кафедру в Оксфордском университете, публицистика стала одним из постоянных направлений его работы.
Революционные события 1905года в России побудили Виноградова выступить с изложением своих мнений по наиболее злободневным политическим вопросам. В апреле 1905года он опубликовал статью, посвященную современному положению России, в столичной норвежской газете "Morgenblatt"*(93). Там же вскоре появилось его интервью на тему "Народ России"*(94). В августе того же года в московской газете "Русские Ведомости" была напечатана серия публицистических статей Виноградова под общим названием "Политические письма"*(95). Павел Гаврилович показал в них тщетность упований радикально настроенных политиков на революцию как на средство преобразования России. Он заявил о том, что революция приведет к гибели России. Не поддержал Виноградов в этих статьях и такой меры, как введение всеобщего избирательного права. С его точки зрения, выборы на основе этого принципа в условиях России таили в себе много опасностей для русской государственности.
В ноябре 1905года П.Г.Виноградов приехал в Россию с тем, чтобы повидаться со своими родственниками, с друзьями, воочию увидеть те перемены, которые произошли на родине за время его отсутствия. Он остановился на несколько дней в Санкт-Петербурге, а затем отправился в Москву. В московской газете "Слово" им была опубликована статья "Семнадцатое октября"*(96).
В письме, написанном 14 ноября 1906года из Москвы супруге Луизе, Павел Гаврилович рассказал о своей встрече с братьями Николаем и Александром Гучковыми*(97).
Николай Иванович Гучков в 1886году окончил юридический факультет Московского университета, после этого несколько лет работал в системе Министерства народного просвещения, в 1893году избрался в гласные Московской городской думы. В 1905году он занял должность московского городского головы. Александр Иванович Гучков учился на историческом отделении историко-филологического факультета Московского университета. По окончании университета в 1886году он продолжал еще в течение целого года заниматься на факультете в качестве вольнослушателя. Под руководством профессора Виноградова студент и затем вольнослушатель Александр Гучков изучал историю средневековой Европы. В ноябре 1905года А.И.Гучков занимался организацией партии "Союз 17 октября"*(98).
В разговоре с Виноградовым братья Гучковы призвали его присоединиться к "октябристам". Они полагали, что Павел Гаврилович в новых политических условиях, сложившихся в России, мог бы заняться изданием газеты "Союза 17 октября". Однако Виноградов отказался, сославшись на то, что не имеет ни вкуса, ни способностей к журналистике. Тогда Гучковы предложили Виноградову выставить свою кандидатуру на выборах в Государственную Думу от их партии. Павел Гаврилович ответил, что при определенных обстоятельствах это возможно. После этого братья Гучковы завели речь о перспективах занятия профессором Виноградовым министерского поста в случае, если будущее правительство России будет формироваться при их участии. Павел Гаврилович со своей стороны высказал ряд критических замечаний относительно программы "октябристов", но в целом поддержал ее, заверив братьев Гучковых, что будет действовать если не в качестве активного члена их партии, то, во всяком случае, как их союзник.
Помимо Гучковых, Павел Гаврилович встречался во время этой поездки в Россию и с некоторыми другими видными российскими учеными и общественными деятелями. В частности, в Петербурге он имел беседу с князем Е.Н.Трубецким*(99) и с Д.Н.Шиповым - одним из основателей партии "Союз 17 октября", первым председателем ее ЦИКа*(100).
В январе 1906года П.Г.Виноградов возвратился в Англию. Свои впечатления от увиденного в России он выразил в серии публицистических статей, напечатанных в российской и английской периодической печати. В августе 1906года он опубликовал в "Московском еженедельнике" статью на тему, возможно ли формирование либерального правительства в России*(101). В том же году появились посвященные России публицистические статьи Виноградова в лондонских журналах - "Россия на распутье" в журнале "Двухнедельное обозрение"*(102) и "Первый месяц Думы" в журнале "Независимое обозрение"*(103).
В письме к Ф.Мэйтланду, написанном еще из России в декабре 1905года, Павел Гаврилович с грустью констатировал, что российские либералы, его прежние друзья и ученики, оказались безнадежными доктринерами, несмотря на то, что прошли обучение истории*(104).
Летом 1906года Председатель Совета министров П.А.Столыпин предложил А.И.Гучкову пост министра торговли и промышленности. Александр Иванович согласился принять это предложении при условии, если в состав правительства будут включены А.Ф.Кони в качестве министра юстиции и П.Г.Виноградов в должности министра народного просвещения*(105). Столыпин не возражал против названных кандидатур. Однако император Николай II, согласившись сначала с назначением А.И.Гучкова министром, затем (как это часто с ним бывало) передумал. И поскольку Гучков в правительство не вошел, вопрос о предложении профессору Виноградову поста министра был автоматически снят.
В конце 1906года Виноградов вновь приехал в Москву. Происходившие в России события волновали его, он хотел разобраться в них, понять перспективы развития политической обстановки в русском обществе и соответственно перспективы своей собственной судьбы. Из бесед с П.И.Новгородцевым*(106), Н.А.Котляревским*(107), Д.Н.Шиповым и другими русскими общественными деятелями Павел Гаврилович сделал для себя весьма пессимистичный вывод. "Я имел здесь несколько очень интересных бесед, особенно с Шиповым, Новгородцевым и Котляревским, - писал он своей жене из Москвы в Лондон 27 декабря 1906года. - В целом мои впечатления очень тягостные. Нет никакой перспективы немедленного или ближайшего разрешения конфликта между правительством и оппозицией. В самом деле, новые выборы в Думу обещают возобновление насильственной борьбы. Тем временем, террористы убивают правых и левых с ужасным эффектом"*(108).
В 1907году Виноградов встретился в Оксфорде с парламентской делегацией из России. В ее составе находился бывший его студент В.А.Маклаков. Павел Гаврилович имел с ним долгую беседу. Маклаков написал впоследствии в мемуарах о своем учителе: "Виноградову, с его взглядами, с его европеизмом, было нелегко жить в России. И если мы не можем себе представить Ключевского вне России, то Виноградова гораздо лучше видим в Европе. Напротив, ему было трудно ужиться в России не только с правительством, но и с нашей общественностью. Он слишком хорошо знал Европу, был слишком подлинным европейцем, чтобы не понимать, что неудачи и беды России происходят не только по вине нашей власти, но и по неподготовленности, несерьезности нашего общества. Освободительному движению с конечными его идеалами он не мог не сочувствовать, но он понимал, что "дело веков исправлять нелегко", что одна "свобода" и "народоправство" не могут сразу исцелить Россию от тех привычек, которые ей привил наш неразумный абсолютизм. Виноградов не разделял увлечений кадетской программы... Если бы Виноградов после 1905года остался в России, русская партийная жизнь так же безжалостно бы прошла мимо него, не использовав его дарований, как она прошла мимо многих из тех, кто по своим достоинствам и заслугам представляли в то время лучшую часть русского общества, но не хотели послушно идти за толпой и ее вожаками. Виноградов по своему темпераменту и складу ума уже перерос увлечения и иллюзии детского периода нашей политической свободы, когда партии и их лидеры не только работали на пользу России, но, кроме того, "играли в Европу". Отъезд Виноградова в Англию во время конституционного переустройства России был простым совпадением, но он же явился и символом"*(109).
В конце 1907года к П.Г.Виноградову обратилась депутация историко-филологического факультета Московского университета во главе с деканом факультета с просьбой вернуться на работу в университет. Павел Гаврилович ответил, что он более склонен совмещать преподавательскую работу в Московском университете с работой в Оксфорде, чем совсем отказаться от преподавания в Оксфордском университете.
В результате с 1908года П.Г.Виноградов начал читать лекции не только в Оксфорде, но и в Москве, в качестве внештатного профессора. В Московском университете он преподавал историю правоведения*(110) и курс социальной истории средневековой Англии. Одновременно он вел здесь семинары по Кодексу Феодосия и рецепции римского права в средневековых Англии и Франции.
Чтение лекций в Москве в перерывах между изнурительными лекционными курсами*(111) в Оксфорде было тяжелым делом. Однако Павел Гаврилович испытывал огромное удовлетворение от того, что он читал лекции российским студентам в родном для себя Московском университете. К тому же, приезжая на лекции в Москву, он получал возможность еще раз повидаться со своей матерью*(112) и сестрами. Наконец, Виноградов мог теперь судить о происходящем в России не по тем искаженным отрывочным сведениям, что с большим опозданием доходили до Англии, но на основании лично увиденного и услышанного.
Эта идиллия продолжалась, однако, недолго - менее четырех лет. Виноградов читал лекции в Московском университете каждый год с 1908 по 1910год. Он начал их читать и в 1911году. Однако в феврале месяце указанного года произошли события, которые вынудили его еще раз покинуть Московский университет. На этот раз - навсегда!
11 января 1911года Совет министров издал постановление, резко ограничивавшее и без того урезанную автономию университетов. Городские власти получили возможность вмешиваться в университетскую жизнь. Предпринимая данную меру, правительство руководствовалось благим намерением воспрепятствовать быстро шедшему процессу политизации университетов, их превращению из учебных заведений в политические клубы. Однако попытки властей навести порядок в университетах с помощью полиции породили еще более масштабные студенческие волнения. В Московском университете в феврале 1911года в знак протеста против насильственных методов подавления студенческих беспорядков ушли в отставку ректор и проректор. Вслед за ними университет оставили 21 профессор и более ста приват-доцентов.
П.Г.Виноградов в этой обстановке принял решение о прекращении своей преподавательской работы в Московском университете. "Я не желаю продолжать быть профессором в учреждении, членов которого могут уволить в любой момент по распоряжению правительства"*(113) - так объяснил Павел Гаврилович свой поступок в письме супруге из Москвы в Лондон от 16 февраля 1911года.
В рассматриваемое время о П.Г.Виноградове говорили как о "наиболее известной фигуре в ученом мире Континента". Он был и в самом деле ученым общеевропейского значения: знал двенадцать языков, причем английским, итальянским, немецким, норвежским и французским владел совершенно свободно. Был глубоким знатоком научной исторической и художественной литературы европейских стран. Разъясняя студентам в своей лекции или на семинарском занятии сущность какого-либо правового института, какой-либо правовой идеи, он приводил примеры из греческого, римского, английского, французского, германского или норвежского права. На международном конгрессе по историческим исследованиям, который проходил с 3 по 8 апреля 1913года в Лондоне, Виноградов председательствовал на заседаниях секции юридической истории 4 и 5 апреля. Участвовавший в его работе немецкий правовед Отто фон Гирке вспоминал впоследствии о том, как часто слышал вопрос относительно Виноградова: "Кто этот человек, который знает все законы и говорит на всех языках?"*(114)
В день открытия конгресса Павел Гаврилович, являвшийся его действующим президентом (acting-president), выступил с президентским адресом, посвященным методологическим проблемам историко-правовой науки. "Юристы подходят к историческим проблемам со своих собственных позиций, со своими особенными привычками мышления. Какое бы внимание они не уделяли внимательному изучению свидетельств, надлежащей последовательности событий и точному знанию исторической окружающей среды, они должны, несомненно, отыскивать в конце исследования доктрину - то есть формулировки принципов, их выводы в теории и их применение в практике. Таким образом, методы анализа и конструктивного мышления, которые ежедневно применяются при рассмотрении и разрешении судебных дел, при установлении и толковании норм, при формулировании и обеспечении соблюдения прав, должны проявиться снова в группировке и обсуждении исторического материала юристами. Юридическая история как точное воспроизведение прошлого должна быть на самом деле дополнена исторической юриспруденцией в смысле рационального объяснения эволюции юридических принципов. Такая юриспруденция свободна от ограничений, налагаемых народами и историческими периодами: ее разделы и главы проистекают из концептуальных различий"*(115).
Виноградов был гражданином Европы - космополитом по всем признакам своей натуры. Собственно говоря, своих космополитических настроений он никогда и не скрывал. От него просто разило космополитизмом. И тем не менее в его душе находилось место и русскому национализму - чувству приверженности ко всему русскому, ощущению своей генетической связи с русским обществом. Проживая в Англии, он жил Россией, ее радостями и горестями. Пребывание же свое на чужбине он считал временным явлением. Павел Гаврилович надеялся, что со временем в России произойдут перемены к лучшему, и ему еще доведется вернуться в страну, из которой он - уехав - не смог вывезти своего сердца...

* * *

18 января 1914года Императорская Академия наук в Санкт-Петербурге избрала П.Г.Виноградова сверхштатным академиком. Так начался для Павла Гавриловича роковой в истории России год.
Начало Первой мировой войны П.Г.Виноградов встретил в возрасте 60 лет. Он ощущал себя человеком, находившимся в расцвете своих физических и духовных сил. Он написал уже несколько томов крупных научных работ по социальной истории и вынашивал замысел грандиозного многотомного труда по исторической юриспруденции. Однако война внесла серьезные коррективы в его планы.
Предельно чувствительный ко всему происходящему с его страной, он не мог в эту пору, когда на Россию обрушилась новая беда, оставаться в стороне, предаваться сухим и спокойным академическим занятиям. Павел Гаврилович превратился из педантичного ученого в страстного публициста. В иностранных и российских периодических изданиях одна за другой выходили его статьи о войне, об участии в ней России, о состоянии русского общества, о взаимоотношениях России с западноевропейскими странами и т.д.
14 сентября 1914года в лондонской газете "Times" было опубликовано письмо Виноградова, в котором спокойно и аргументированно развенчивались попытки германских идеологов представить войну Германии против России как борьбу цивилизации против Московитского варварства. "Нации, представленной Пушкиным, Тургеневым, Толстым, Достоевским в литературе, Крамским, Верещагиным, Репиным, Глинкой, Мусоргским, Чайковским в искусстве, Менделеевым, Мечниковым, Павловым в науке, Ключевским и Соловьевым в истории, нет нужды стыдиться внесения в список международного соревнования за награды в области культуры"*(116), - писал русский ученый. Отличительной чертой образованных слоев русского общества является, подчеркивал Виноградов, гуманистический взгляд на мир. По его словам, "много жестокого и кровавого случалось, конечно, в России, но ни один писатель, какое бы положение в обществе он ни занимал, не будет мечтать о построении теории насилия в защиту культурных требований. В действительности можно сказать, что лидеры русского общественного мнения чрезмерно миролюбивы, космополитичны и гуманистичны. Мистический философ Владимир Соловьев мечтал о союзе церквей с папой в качестве духовного главы и о демократии в русском смысле как широком базисе восстановления христианства. Достоевский, писатель наиболее чувствительный к требованиям русской нации, определял идеал русских в знаменитой речи*(117) как воплощение универсальной гуманистической модели. Это крайности, но характерные крайности, указывающие на тенденцию национального мышления. Россия настолько огромна и так сильна, что материальная сила перестала привлекать к себе внимание ее мыслителей. Тем не менее, нам нет еще нужды удаляться в пустыню или отдавать себя в рабство "цивилизованным" германцам. Россия также обладает мечом - чудесным мечом, тупым в неправедном случае, но достаточно острым при защите права и свободы. И эта война является на самом деле нашей Befreiungskrieg (освободительной войной). Славяне должны иметь свой шанс в мировой истории, и время их возмужания ознаменует новый этап в росте цивилизации"*(118). Эти слова русского профессора в полной мере были понятны только для него одного. Изучая историю Европы эпохи Раннего Средневековья по сохранившимся документам, Виноградов пришел к твердому выводу о том, что германские племена возобладали на континенте в конечном итоге только после того, как подвергли жестокому истреблению (геноциду) племена балтийских славян. Германское государство Пруссия, объединившее вокруг себя другие, более мелкие германские государства, заняло исконную славянскую территорию*(119). Вот почему Павел Гаврилович воспринял Первую мировую войну как войну освободительную для славян.
Жестокое столкновение европейских стран в мировой войне сделало актуальными вопросы, которыми в мирное время занимались лишь историки. Особое значение в этих условиях приобрел вопрос об особенностях культурного и политического развития воюющих держав - в первую очередь, России и Германии. Данному вопросу была посвящена лекция Виноградова "Россия после войны", прочитанная им в ноябре 1914года и напечатанная в одном сборнике с цитированным выше письмом в газету "Таймс". "История не является наукой, позволяющей нам с точностью предсказывать наступающие события, - говорил он, констатируя при этом, что результаты будут различными в случаях, когда факты общественной жизни рассматриваются "как обособленные опыты или как звенья в цепи развития". Одно дело, подчеркивал ученый, просто наблюдать за политикой и культурой современной России и другое - "судить о русской политической и культурной эволюции в свете истории Европы и особенно Восточной Европы. Когда мы смотрим на абсолютизм, бюрократию или доминирующие привычки военной аристократии в России с этой второй точки зрения, мы вдруг понимаем, что то, с чем нам приходится иметь дело, не является особенным продуктом византийского сервилизма или московитской жестокости, но составляет одну из черт восточноевропейского развития, выражение сил, которые действовали и до сих пор действуют также в Пруссии и Австрии"*(120). Виноградов предсказывал в этой лекции, что после победы в войне с Германией и Австро-Венгрией Россия станет на путь новых реформ, которые будут способствовать утверждению в русском обществе принципов господства права и свободы.
Война усилила интерес англичан к истории России, к ее культуре, к политической жизни русского общества. Виноградову пришлось часто выступать во время нее с лекциями по этим вопросам в университетах, на заседаниях литературных и философских обществ. Так, в 1915году он прочитал лекции на такие темы, как "Обзор русской эволюции (Outlines of Russian evolution)", "Организация самоуправления (The Organisation of Self-Government)", "Народное образование (Popular Education)", "Самоуправление и война (Self-Government and the War)". Тексты указанных лекций составили книгу под названием "Самоуправление в России"*(121), которая была издана в том же 1915году.
Многие российские либеральные деятели, а вместе с ними и социал-демократы - "большевики" также восприняли войну России с Германией как освободительную. Но они, в отличие от Виноградова, мыслили военное столкновение России с самым опасным ее историческим врагом в качестве фактора, создающего предпосылку для освобождения страны от традиционной для нее формы государственной власти - царизма. П.Н.Милюков, уже будучи в эмиграции, откровенно признавал, что он и люди его круга сознательно использовали войну и порожденные ею трудности для того, чтобы расшатать царский трон и в конечном итоге ликвидировать в России царскую власть и установить республику. Именно поэтому, утверждал Милюков, им приходилось спешить и идти на государственный переворот в разгар войны - до того, как победоносный исход ее станет очевидным фактом, и в полной мере сознавая, насколько опасен может быть такой безрассудный шаг для судеб русской государственности как таковой.
Виноградов был явно обрадован дошедшими до него из России известиями о беспрецедентном единении классов и партий, великой волне патриотического энтузиазма. Такая реакция русского общества на объявление Германией войны России внушала Виноградову надежды на великое русское будущее. "Россия, - писал он, - не есть случайное скопление народов, но могучее общество, состоящее из органических ячеек". Павел Гаврилович не сомневался в то время в сокрушительной победе русского оружия, он считал даже, что Россия в результате этой войны отвоюет для православия древнюю его обитель - Константинополь.
Пребывание Виноградова в России в конце 1914 - начале 1915года, непосредственное его знакомство с реалиями российской общественной и политической жизни приземлило его возвышенные чувства, заставило отказаться от прежнего оптимистического взгляда на будущее России. "Лидеры, кажется, совсем не осознают необходимости изменить свое отношение к обществу в целом и к общественному самоуправлению в частности, - писал Павел Гаврилович 14 января 1915года в письме к жене Луизе из Москвы в Лондон. - Кажется, страна обречена пройти еще один период внутренних раздоров, прежде чем она достигнет более или менее стабильного равновесия"*(122).
Во время своего пребывания в Петрограде в сентябре 1916года Виноградов был избран председателем исполнительного комитета Англо-Русского общества. В письме к жене от 14 сентября 1916года он следующим образом объяснял свое решение принять этот пост: "Я согласился потому, что англо-русские взаимоотношения имеют огромное значение, и мое личное положение как бы специально раздвоено, дабы содействовать улучшению отношений между двумя странами"*(123). Признанием заслуг русского профессора на этом дипломатическом поприще, так же как и на поприще науки, стало присвоение ему в феврале 1917года королем Великобритании почетного рыцарского звания.
Печальные последствия февральского государственного переворота, в результате которого был свергнут с престола российский император Николай II, П.Г.Виноградов наблюдал своими глазами: он был в конце февраля - начале марта 1917года в Петрограде. Возбужденные толпы населения на петроградских улицах совсем не воодушевляли его. Свои мнения об этих событиях Виноградов выразил спустя два месяца в статье "Несколько впечатлений о Русской революции", опубликованной в мае 1917года в лондонском журнале "Contemporary Review". "Протопоповская секретная служба хотела бунтов, вместо них она получила революцию"*(124), - писал он, намекая на то, что бунты конца февраля 1917года в Петрограде, переросшие затем в катастрофу, были спровоцированы тогдашним министром внутренних дел Протопоповым.
Содержание публичных выступлений Виноградова в Англии летом 1917года свидетельствует о том, что он и после произошедших событий продолжал верить в неминуемую победу России в войне с Германией. На 29 декабря 1917года была запланирована его речь в торжественном годовом собрании Российской Академии наук на тему "Исторические основы английского административного права"*(125).
Весть о приходе к власти в России большевиков, немедленно заключивших сепаратный мир с Германией, стала для Павла Гавриловича страшным ударом. Вмиг рухнули все его надежды на великое будущее России и на окончательное свое возвращение в родную страну.
После того как Виноградов убедился, что большевики захватили власть над Россией надолго, он подал прошение о принятии британского подданства. Произошло это событие в январе 1918года. Смерть матери Елены Павловны в том же году оборвала еще одну нить, привязывавшую его к России.
Некоторые надежды на восстановление исторической России затеплились у Виноградова после того, как сформировалось Белое движение. Поражение войск Деникина, Колчака, Врангеля окончательно лишило Павла Гавриловича каких-либо надежд на лучшее в судьбе России.
Последние годы своей жизни Виноградов жил больше по инерции. С утратой России он потерял все - и прошлое свое, и будущее, а значит и настоящее.
В 1920году вышел в свет первый том его труда "Основы исторической юриспруденции", посвященный племенному праву*(126). Второй том данной книги, в котором исследовалась древнегреческая юриспруденция, был опубликован спустя два года - в 1922году*(127). Третий том, где должна была рассматриваться средневековая западноевропейская юриспруденция, Павел Гаврилович завершить не успел.
Осенью 1925года он был приглашен в Парижский университет по случаю присуждения ему степени почетного доктора (Doctor Honoris causa). Торжественная церемония вручения П.Г.Виноградову атрибутов этой степени состоялась в Большом зале Сорбонны. Павел Гаврилович планировал после этого отправиться в Рим и провести зиму в библиотеке и архиве Ватикана. Однако на церемонии, по случаю присвоения ему степени почетного доктора Сорбонны, он простудился. Простуда вскоре переросла в бронхит, из него, в свою очередь, развилось воспаление легких. В результате 19 декабря 1925года Павел Гаврилович Виноградов скончался.
Прощались с ним в русской православной церкви на Rue Daru. Многие из тех, кто его знал по Москве, жили теперь в Париже - они пришли, и было так, словно вся Москва с ним прощалась...
Последним пристанищем Виноградова стал ОКСФОРД. Его прах был упокоен на оксфордском кладбище Holywell. На могильной плите была высечена надпись, как нельзя лучше подходящая для его судьбы - мелодично звучащая и не требующая переложения на какой-либо другой язык: ее слова понятны без перевода, потому что написаны они на языке мира:
HOSPITAE BRITANNIAE GRATUS ADVENA

* * *

Главным трудом последнего десятилетия жизни Виноградова были "Основы исторической юриспруденции". Он опубликовал два тома этого труда*(128), но ими не исчерпывался весь замысел ученого. Смерть пришла к нему в самый разгар его работы над третьим томом "Основ...", посвященном концепциям канонического и феодального права средневековой Европы. В целом же, начертанная Виноградовым система исторической юриспруденции охватывала, помимо стадии племенного права ("tribal law" - по его терминологии), стадии полисного права ("civic law") и названной выше стадии средневекового канонического и феодального права ("medieval law in its combination as canon and feudal law"), также стадию индивидуалистической юриспруденции ("individualistic jurisprudence") и начальную стадию социалистической юриспруденции ("beginnings of socialistic jurisprudence")*(129).
Рисуя данную систему, Виноградов отмечал, что она "ограничена главным образом эволюцией юридических идей в пределах круга европейской цивилизации"*(130), что только при описании ранней стадии развития юриспруденции учитываются материалы, которые были собраны в ходе антропологических исследований, проводившихся во всех обитаемых частях мира. Европоцентризм русского ученого был в данном случае вынужденным явлением. Он писал об истории только европейской юриспруденции, потому что именно ее хорошо знал, и потому что материалы именно этой истории были для него доступны.
С другой стороны, Виноградов не ставил перед собой цели дать всестороннее и всеобъемлющее описание исторической юриспруденции - он взял в качестве предмета своего исследования только одну сторону юриспруденции - идеологическую. Его труд по истории юриспруденции сводился, в сущности, лишь к истории юридических идей.
Столь узкий подход к исторической юриспруденции, который демонстрировал Виноградов, в его случае был вполне оправдан. Наука исторической юриспруденции для него не составляла самоцель, она была необходимой предпосылкой для построения настоящей теории права. "Главное, - подчеркивал он, - заключается в том, чтобы признать ценность исторических типов в качестве основания теории права"*(131). По его словам, "для юристов историческая юриспруденция является лучшим введением в социальную интерпретацию бесчисленных технических правил и доктрин их профессии"*(132).
О том, что научные устремления Виноградова простирались далеко за пределы тех областей знания, в которых он прославился как выдающийся ученый, - то есть социальной и правовой истории - и вторгались в сферу теории права, свидетельствует его творчество последнего десятилетия жизни. Названия многих работ Виноградова, относящихся к указанному периоду его творческой деятельности, говорят сами за себя: "Кризис современной юриспруденции"*(133), "Основания теории прав"*(134), "Цели и методы юриспруденции"*(135), "Юридические стандарты и идеалы"*(136), "Юридическая природа государства"*(137), "Некоторые проблемы публичного права"*(138) и другие.
В обширном творческом наследии правоведа П.Г.Виноградова нет произведения, в котором была бы представлена в более или менее полном виде система его воззрений на право как явление общественной жизни. Между тем отдельные идеи о сущности права, которые высказывались им в различных книгах и статьях, будучи сведены воедино, вполне могли бы составить весьма стройное учение о праве.
Прежде всего, следует отметить, что Виноградов видел в праве не только инструмент, средство для достижения какой-либо социальной цели, но в определенном смысле и саму цель общественной борьбы. Такое воззрение на право проистекало у него из понимания данного явления в качестве совокупности не только объективно существующих правил поведения, но и соответствующих субъективных прав индивидов - набора индивидуальных правомочий или притязаний. Отражением этой двойственной природы права является, по мнению ученого, существование в английском языке двух терминов для обозначения права - с одной стороны, термина "Law" и, с другой стороны, термина "Right". Если первый из них обозначает право в объективном смысле, то второй - субъективное право, правомочие того или иного индивида. Виноградов считал, что такие свободы индивидов, как свобода передвижения, свобода мнения, свобода выбора рода занятий и другие, "имеют свои корни в самосознании индивида, а не только в законах государства". По его словам, "воля государства не является единственным фактором, создающим правомочие и право в человеческом обществе. Существует и второй равнозначный фактор - осознание людьми своих прав. На практике право оказывается меняющимся компромиссом между этими двумя факторами"*(139).
В "Очерках по теории права", опубликованных в Петрограде в 1915году, Виноградов критиковал распространенное в его время определение права как совокупности норм поведения, установленных и принудительно осуществляемых суверенной властью, то есть государством. Исторически это определение исходит, указывал он, из знаменитого учения Томаса Гоббса, усвоенного Джоном Остином*(140), а через него большинством английских юристов. По словам ученого, "эта теория подходит к праву с чисто формальной его стороны. Она не допускает никакого исследования юридических норм со стороны их внутреннего содержания и совершенно не рассматривает характера той политической власти, которая, согласно допущению, является верховным авторитетом в государстве. Право для нее - это сосуд, который можно наполнить любой жидкостью. Жестокая, несправедливая норма является столь же правомерной, как и наиболее справедливый закон".
Слабость позитивистской доктрины права Виноградов усматривал в том, что она неприменима к таким явлениям, как международное право, каноническое право, а также к иным правовым системам, не связанным прямо с государственной властью. "Истина заключается, по-видимому, в том, что основой права служит в данном случае не одностороннее приказание, а соглашение", - отмечал Виноградов.
Несостоятельность определения правовой нормы в качестве приказания Виноградов связывал прежде всего с тем, что такое определение не дает ответа на вопрос, является ли закон обязательным только для тех, кто получает приказание, или же он точно так же обязывает и тех, кто его издает. "Если сущностью закона является принуждение, то закон обязателен только для подданных и подчиненных, высшие же лица государства стоят над законом и вне его", - писал ученый.
По словам Виноградова, хотя элемент принуждения в праве и имеется налицо, "но тем не менее он не является абсолютно необходимым признаком юридической нормы. Мы можем смотреть на него как на наиболее удобное средство вынуждения исполнения закона, но мы не можем усматривать в нем сущности юридических отношений. Очевидно, его приходится дополнять понуждениями, основанными на личном признании и на общественном мнении... Закон имеет целью осуществление права и справедливости, хотя в отдельных случаях он, быть может, достигает этой цели весьма несовершенным образом... В каждой системе права должно существовать известное равновесие между справедливостью и силой. А из этого следует, что определение права не может быть основано исключительно на понятии государственного принуждения".
Виноградов призывал обратить основное внимание при уяснении сущности права не на элемент государственного принуждения, то есть не на средство, а на цель. При этом его не удовлетворяла теория немецкого философа Иммануила Канта, согласно которой конечную цель права составляет свобода, а основная функция права соответственно - согласование свободы одного лица со свободой всякого другого члена человеческого общества. По мнению П.Г.Виноградова, "понятие свободы здесь не вполне удачно выбрано, ибо очевидно, что согласование, достигаемое правом, неизбежно должно состоять в сокращении индивидуальной свободы, что свобода, в обычном ее понимании, только открывает возможность деятельности, но еще не указывает направления этой деятельности".
Не соглашался Виноградов и с популярным в его время среди российских ученых немецким правоведом Рудольфом фон Иерингом, который считал целью права разграничение интересов. По словам П.Г.Виноградова, "делая государство верховным судьей над сталкивающимися интересами, Иеринг возложил на него тяжелую обязанность. Ни государство, ни законы его не могут принять на себя невозможную задачу - подчинить своему влиянию все порождаемые общественной жизнью интересы и руководить отдельными лицами в выборе и осуществлении этих интересов".
Итоговый вывод П.Г.Виноградова по проблеме сущности права гласил: "Мы можем, следовательно, сказать, что целью права является регулирование распределения и осуществления человеческой мощи над лицами и вещами в процессе социального общения". В соответствии с таким пониманием цели права Павел Гаврилович определял закон в "Очерках по теории права" как "ряд правил относительно распределения и осуществления мощи над лицами и вещами, - правил, которые установлены и исполнение которых вынуждается обществом". По мнению Виноградова, предложенное им определение права подходит ко всем стадиям исторического развития. "Оно столь же правильно относительно первобытных юридических норм, исполнение которых вынуждалось в значительной степени путем самоуправства, как и относительно тех высокосложных государственных организаций настоящего времени, которые стремятся создать совершенные системы судебных средств защиты прав и государственных санкций. Оно охватывает как муниципальные постановления, обычаи, постановления автономных организаций, так и common law и разработанное парламентское законодательство. В нем находит себе место обязывающая сила конституционного и международного права. Оно принимает в расчет уголовное и гражданское право, наказание и санкцию ничтожности. Главное его достоинство в том, что оно придает большее значение цели права, чем средствам, при помощи которых вынуждается его осуществление".
П.Г.Виноградов придавал праву огромное значение в жизни общества. "Право, - заявлял он, - не может примириться с господством фактических условий, которые слишком часто представляют отражения насилия и эксплуатации. Оно стремится дальше - от того, что есть, к тому, что должно быть. В этом, несмотря на все недочеты и неудачи, - его нравственное величие". По словам Виноградова, "право составляет основу здоровой государственной жизни. Не в одной силе дело, а в праве, и в известном смысле само государство для того и существует, чтобы провозглашать и проводить в жизнь право".

Очерки по теории права

"We know very few short books, and not many books on
a larger scale, so well fitted to give lay people a just
notion of the spirit of modern law, and what is not less
important, to encourage practicing lawyers in maintaining
a liberal and dignified view of their profession (Мы знаем
очень мало кратких книг и не много книг большего
объема, столь хорошо подходящих для того, чтобы
дать неспециалистам правильное представление
о духе современного права, и, что не менее важно,
способных побудить практикующих юристов поддерживать
либеральный и достойный взгляд на свою профессию)".

Frederick Pollock

Глава 1. Социальные нормы

1. Когда Блэкстоун приступал к своим оксфордским чтениям по английскому праву (1753), он чувствовал себя обязанным оправдать это новшество в университетском преподавании. "Преимущества и свободное время, - говорил он, - даны джентльменам не только для их собственной пользы, но и в интересах общества, а между тем они не могут ни на каком поприще жизни правильно исполнить свой долг по отношению к обществу и самим себе, если они не знакомы до некоторой степени с правом и законом".
Жизнь ушла далеко вперед с того времени, и во всяком случае знаменательные изменения произошли во взглядах на воспитательное значение права. Прежде всего, круг "джентльменов", долженствующих посвятить некоторое размышление предмету права, весьма расширился: в настоящее время он охватывает всех образованных лиц, призванных пользоваться привилегиями или исполнять обязанности граждан. Не нужно быть адвокатом или стряпчим, членом парламента, мировым судей, не нужно быть даже избирателем, чтобы чувствовать интерес и ответственность по отношению к праву; все те, кто платят подати и обладают какой-либо собственностью, кто нанимает или поставляет труд, кто пользуется своими правами и сталкивается с правами других, все непосредственно соприкасаются с правом, сознают ли они это или нет. Знание права иногда может прямо помочь при требовании или защите того, что принадлежит данному лицу; в других случаях оно может разъяснить присяжному или избирателю исполнение его важных функций; во всяком случае, каждый член общества имеет свою долю в образовании общественного мнения, которое является одним из наиболее могущественных факторов в выработке и изменении права.
Далее, в настоящее время мы должны стараться не только приобрести некоторые сведения о законах, действующих в данной стране, но также понять цели и средства права вообще, получить некоторое понятие о процессах его образования и применения: потому что только так может быть рациональным образом постигнуто значение законодательных постановлений. Никто не счел бы возможным получить правильное представление о причинах и условиях экономических явлений, без некоторых сведений по экономической теории. И равным образом было бы превратно рассуждать о юридических предметах, не имея некоторого понятия о теории права.
Ввиду этих весьма ясных соображений я хотел бы объяснить, по возможности кратко и просто, главные принципы, лежащие в основе юридических институтов. Хотя детали законов и являются сложными и изучение их требует специальных познаний, но самые операции рассудка в области права основаны на здравом смысле и доступны без затруднения лицам, обладающим обыкновенным умственным развитием и образованием. Теория права в этом отношении может быть сравнена с политической экономией, которая также развивается из простых общих начал и требует все же значительного запаса специальных знаний, когда дело доходит до подробностей.
Чтобы понять цели и характерные особенности теории права, полезно рассмотреть прежде всего, какое место она занимает в системе наук. Наука есть знание, приведенное в порядок рефлексией, и как таковое является характерной особенностью человечества; наиболее фундаментальное различие между человеком и животными заключается в способности человека к рассуждению. Собака чувствует боль и удовольствие, ее можно заставить испытать гнев и радость, она помнит удары и ласки, она может выказать хитрость в достижении своей цели, напр., отворяя калитку или преследуя дичь. Но ее представления, желания и поступки проистекают непосредственно от ее эмоций или от их ассоциаций в памяти. В душе человека происходит иное. Мы также подвержены непосредственным импульсам нашей эмоциональной природы, но наряду с этим непосредственным двигателем мы сознаем присутствие в нашем уме совершенно иного духовного процесса. Мы всегда как бы подставляем зеркало нашим эмоциям, идеям и решениям, и вследствие такого самосознания мы переживаем события и действия нашего существования не только в их прямой последовательности, но также как ряд отражений. Струны нашего духа непосредственно затрагиваются снаружи различными впечатлениями, производимыми встречающимися нам предметами, равно как и физиологическими и духовными событиями в нашем собственном организме. Процесс рефлексии делает для нас возможным переставлять ряды наших впечатлений и воспоминаний, согласовать их с сознательными целями и сознательно избранными мерилами. Именно благодаря этому рефлектирующему элементу, люди имеют огромное преимущество перед животными, благодаря ему возникают язык, религия, искусство, наука, мораль, политический и юридический порядок.
Это наблюдение, извлеченное из индивидуального опыта, не менее ясно из опыта обществ, о котором повествует история. Даже наиболее примитивные дикие племена, напр., ведды на Цейлоне или жители Патагонии, обнаруживают в своем образе жизни значительную долю рефлексии, если их сравнить с обезьянами или собаками: только благодаря рефлексии могут у них образоваться некоторые грубые формы языка, некоторые понятия о сверхъестественном руководительстве, некоторые представления о порядке окружающего мира, некоторые обычаи, регулирующие их взаимные сношения. Но все же связующие звенья их рефлексии едва ли возвышаются над непосредственными потребностями их первобытной жизни. У других племен накопление знаний и их распределение и согласование при посредстве рефлексии является результатом долгой и трудной борьбы в течение эпох варварства. Только сравнительно поздно, в цивилизованном состоянии общества, рефлективное мышление покоряет все отрасли знания с помощью науки и гармонизирует различные науки посредством всеобъемлющей философии. И как первобытный дикарь бесконечно превосходит животное благодаря зачаточной способности к рефлексии, так же цивилизованный человек возвышается над дикарем благодаря научному и философскому мышлению. Вместо того, чтобы наивно отвечать на элементарные потребности, он обзирает и обобщает опыт нескончаемого числа жизней, полных работы и мудрости. Варвар вырабатывает формы речи, чтобы сноситься со своими соседями; современный лингвист анализирует строение языка и законы его образования; варвар поклоняется таинственным силам природы; современный исследователь религии старается объяснить эволюцию мифов и обрядов, взаимное влияние веры и морали, рост церковной организации.
Таким же точно образом, в противоположность простым правилам и делениям положительного права, которые встречаются в истории всех наций, возникает наука о праве, правоведение, которое имеет своей целью раскрыть общие принципы, лежащие в основе правовых установлений и судебных решений. Оно изучает процессы мысли, происходящие в сознании законодателей, судей, поверенных и тяжущихся. Эта теория права дает возможность людям создавать законы и пользоваться ими сознательным и научным образом, вместо того, чтобы создавать их более или менее случайно под давлением обстоятельств. Изучение теории права поэтому никоим образом не является лишь школьным средством, изобретенным с целью ввести начинающих в терминологию и познакомить их с подразделениями предмета, хотя, конечно, теория права помогает и в этом отношении в связи с разрешением научных задач. И равным образом нашей целью не является классификация и каталогизация разбросанных наставлений о юридических нормах и средствах правоохраны: расположенные по наиболее совершенной системе главы и параграфы какого-либо кодекса не сделают излишней общую теорию права, потому что ее основной задачей является не столько установление последовательного порядка юридических норм, сколько раскрытие их рациональной взаимной зависимости и внутреннего значения. Для спутанной совокупности норм "общего права" (common law), которое, как англо-американское, построено на судебных решениях, помощь, оказываемая юридической классификацией, особенно уместна, даже необходима; но даже помимо этого, теория права необходима для выяснения и дополнения отдельных доктрин, которые она трактует как части связного целого юридического мышления. Наблюдения и правила, которые могут казаться случайными и необоснованными, когда с ними имеет дело практика, получают свое оправдание или вызывают к себе критическое отношение, когда они рассматриваются в свете общей теории.
2. Писатели по вопросам теории права обыкновенно начинают с определения предмета, который они намереваются рассматривать, именно права. Но такие определения, данные в самом начале, имеют то неудобство, что они как бы навязываются читателям, которые имеют лишь смутные представления о предмете и поэтому принуждены более или менее пассивно принимать то, что им догматически преподается. Притом определение права дать далеко не легко: многие были предложены в разные времена и лишь после тщательного рассмотрения может быть сделан основательный выбор между ними. Представляется поэтому более уместным поступить иным образом - очистить дорогу для определения, постепенно суживая область исследования, сначала определив класс, к которому принадлежит предмет, а затем обозначив особенности рассматриваемого вида.
Вполне очевидно, что правовые установления являются разновидностью организации общества и что поэтому теория права есть одна из отраслей науки об обществе. Человек, по преимуществу, общественное существо. Социальное общение предписывается ему природой, т.к., оставаясь изолированным индивидом, он не может удовлетворить своим потребностям; предоставленный самому себе, он, как это отразил Аристотель, не "довлеет себе". Соединяясь с женой, он основывает семью; соединяясь с соседями в сельском союзе, он осуществляет простейшие требования экономического сотрудничества; соединяясь с согражданами, он участвует в строении государства, которое охраняет его от врагов и дает ему возможность интеллектуального и морального развития. Мы можем сделать шаг дальше: если социальное общение требуется человеческой природой, то какой-либо порядок есть необходимое условие социального общения. Если человек злоупотребляет своей силой по отношению к своему соседу, отнимая у него хлеб, то трудно будет установить между ними общность интересов или какие-либо дружеские сношения. Только когда сюда привходят известные принципы, устанавливающие нормальное поведение людей в обмен материальными благами, в отношениях полов, или в упорядочении услуг, только тогда социальное общение становится правильным и продолжительным.
Имеются, таким образом, некоторые элементарные требования, предъявляемые к участникам ассоциации: они не должны причинять друг другу вреда, не должны добиваться несправедливого преимущества друг над другом, не должны поступать так, как если бы их личная воля и удовольствие были все, а воля и интересы других ничто: даже если два лица сходятся для того, чтобы сыграть партию в теннис или в шахматы, они должны подчиниться определенным правилам в своем состязании, если они хотят достигнуть своей непосредственной цели. Выказываемое искусство или сила составляет материальную часть игры; правила, касающиеся ходов и счета попаданий, образуют формальную рамку этого рода общения. Отношения между супругами, или между акционерами какой-либо компании, или между гражданами государства гораздо более сложны и продолжительны, но они в существе того же рода.
Очевидно, правовые нормы занимают место между правилами поведения, которые обеспечивают социальный порядок и социальное общение. Поэтому среди социальных наук теория права относится к отделу так называемых моральных наук.
3. Человеческое мышление может рассматривать наблюдаемые им факты с одной из двух точек зрения: оно может наблюдать их взаимоотношения извне и стараться связать их один с другим, как цепь причин и последствий, или же оно может рассматривать их в отношении к сознательной деятельности человека и оценивать по связи целей и средств. Первая точка зрения присуща естественным наукам. Вторая точка зрения свойственна моральным наукам. Разовьем это различие несколько полнее. В моральных науках мы замечаем две основных идеи, которые обусловливают особый характер этой отрасли знания и ставят их в противоположность к нашим понятиям об окружающей внешней природе - идеи воли и разумной цели. Каждый из нас сознает, что его поступки обусловлены его волей в том смысле, что он должен решить в уме, какое из многих возможных направлений действия он изберет; и этот внутренний опыт противополагается другой точке зрения на события, как управляемые с безусловной необходимостью естественными законами. Если установить связь между положительным и отрицательным элементами электричества, получится ток, и это событие будет применением причинного закона, безошибочно действующего при известных данных условиях. Но когда инженер берется устроить электрическую батарею, каждый из его поступков в этом деле есть результат сознательного хотения, и может быть направлен к иной цели или вовсе удержан в каждый отдельный момент; воля инженера, конечно, подвержена влиянию известных причин в определенном направлении, но каждый акт этой воли представляется выражением сознательного выбора.
Хотя электрический ток обусловлен, в избранном примере, известным сочетанием химических элементов, он является также конечным результатом ряда сознательных хотений в уме инженера.
Сознательное мышление нормального человека характеризуется далее тем, что оно разумно, т.е. что оно подчиняется мерилам логики и нравственности. Каковы бы ни были мои симпатии или желания, я должен подчиниться известным логическим правилам, когда я рассуждаю о фактах. Никакое напряжение эгоистического аппетита не превратит для меня четыре яблока в сорок и не изменит правила, что дважды два четыре. Но разумная сознательность идет глубже. Никакое напряжение эгоистических пожеланий не скроет от моего рассудка, что то, что является нежелательным для меня, нежелательно и для моего соседа, что убивать и грабить так же дурно, как быть убитым или ограбленным. Есть рассказ о дикаре, который на вопрос, в чем разница между добром и злом, ответил: "Хорошо, если я возьму жену моего соседа, но худо, если он возьмет мою". Мне кажется, что этот рассказ является клеветой на дикаря. Без сомнения, правила, которые мы считаем священными, когда затронуты наши интересы, часто нарушаются нами по отношению к другим, но те, которые нарушают такие правила, более или менее сознают противоречие между рассудком, который осуждает поступок, и страстями, которые обусловили его. Возникает конфликт совести, и это противоречие между тем, что случается, и тем, что должно было случиться, лежит в основе всей человеческой морали. "Слово "долг" выражает род необходимости, род связи поступков с их основаниями или мотивами, каковая не встречается в мире естественных явлений. О природе наше понимание может знать лишь то, что есть, что было и что будет. Мы не можем сказать, что ничто в природе должно быть иным, чем оно было, есть или будет на самом деле. Поскольку мы рассматриваем ход вещей в природе, слово "должно" не имеет смысла. Мы так же мало можем спрашивать, что должно случиться в природе, как спрашивать, какие особенности должен иметь круг" (Кант).
4. Целью права является установление правил поведения, правил о том, что следует делать и от чего следует воздерживаться. Нормы права, конечно, не единственные правила поведения, управляющие человеческими поступками. Люди подчиняются так же моде, правилам приличия, обычаям, условным нормам, предписаниям морали. Человек в наши дни вряд ли станет носить пудреный парик и треуголку, хотя это вовсе не запрещено законом. Дама обыкновенно надевает траур по смерти своего супруга: она считает черное платье и вуаль предписанными ей общественным мнением; и если бы она решилась пренебречь этими формами, то это повело бы за собой неприятные для нее последствия: осуждение, враждебные замечания и, быть может, разрыв с друзьями и родными. Что касается общественных обычаев, то хотя, например, не безусловно необходимо здороваться с знакомыми, когда вы встречаетесь на улице, и посещать их иногда, но обычно так делается, и лицо небрежное или невнимательное в этих отношениях наверное вызовет соответствующее воздаяние. Условные нормы появляются, главным образом, в связи с привычками и манерами определенных классов и профессий; они уже, чем обычный кодекс нравственности, но для членов определенных общественных групп соблюдение их является обязательным. Юристы и медики подчиняются специальным требованиям профессиональной тайны и профессионального поведения; рыцарский кодекс налагал на дворян весьма строгие требования так называемой "courtoisie", и даже в наш демократический век кодекс джентльменского поведения и чести устанавливает более утонченные требования, нежели обычные правила честности. Сама честность, как и правдивость, доброта, сострадание и т.д., являются нравственными обязанностями, обусловленными частью общественным мнением, частью совестью. Они ясно выражают идею долга, предписывают "должное", и лицо, приобретшее репутацию лжеца или негодяя, наверное возбудит чувства отвращения и враждебности в прочих членах общества.
Только что характеризованные правила образуют род лестницы, в которой каждая ступень предполагает более строгие обязательства, чем предшествующие ей. Обычай более принудителен, чем мода; условный кодекс более повелителен, нежели обычаи; и правила морали более абсолютны, чем правила, вытекающие из общественных условностей. Наконец, юридические обязанности могут быть названы более обязательными, чем моральные предписания. Мы замечаем также различные комбинации побуждений личной совести, инстинктивного повиновения и внешнего давления. В моде элемент личного вкуса играет очень видную роль, и санкция внешнего давления относительно слаба, очевидно, потому, что цель, достигаемая модой, не особенно важна. Люди стараются выглядеть, как все остальные, или как лучшие, или даже еще немножко лучше; но если это им и не удается, неудача не слишком вредна. Люди носят как бы принятую ими самими форму, и характерной чертой является род подражания, побуждающий людей выбирать цвета и покрой одежды не согласно индивидуальным склонностям, а как бы стадным образом. Обычаи идут дальше: это вопрос не внешности, а поведения, выражения предполагаемых чувств почтения, дружбы, привязанности, покровительства и т.п. В общественных обычаях есть цель: они направлены к тому, чтобы облегчить бег колес социального строя, смягчить отношения между знакомыми, друзьями, начальниками и подчиненными посредством благожелательности и взаимной оценки; их приходится приобретать воспитанием и привычкой, но в конце концов они становятся почти инстинктивными. Что касается условных норм, то цели, поставленные обществом, весьма ясны: желательно отграничить особую группу лиц от посторонних и возложить некоторые обязанности на ее членов. Условные идеи такого рода могут разрастись в нечто вроде тайной доктрины, как, напр., в франкмасонстве. Внешнее давление соответственно возрастает. Лицо, пренебрегающее правилами группы, может в известных случаях подвергнуться исключению из нее. Что касается моральных обязанностей, их социальное значение бросается в глаза; ясно, что если бы в данном обществе все или большинство были бы лжецами и негодяями, то было бы мало шансов развить кредит, обеспечить безопасность и благосостояние. С другой стороны, как бы ни была груба нравственная природа человека, он, обыкновенно, признает моральные правила, поскольку они могут гарантировать его собственные интересы; и весьма трудно предположить, чтобы тот, кто привык защищать свою собственность от воров, сам стал бы воровать без неловкого чувства противоречия в своей совести.
5. Тесное родство между понятиями морали и права бросается в глаза. Не удивительно, что древние мыслители, напр. Аристотель, включали обсуждение элементов права в свои трактаты об этике; а для Сократа и Платона анализ права неразделим от идеи справедливости. Не может также считаться простой случайностью, что во всех европейских языках, за исключением английского, термины для права, как закона, и права, как сферы требований лица, совпадают - jus, Recht, droit, diritto, derecho, право, - все означают законный порядок, общие правила закона, понятие о справедливости с одной стороны и конкретное право, присущее индивиду, с другой. На английском языке термин "law" отличен от термина "right", но права (right) основаны на праве (law). С другой стороны, противоположение права и неправды (right и wrong) подчеркивает этический смысл этого понятия. Справедливо то, что мы находим правильным, совпадающим с известным образцом, поставленным нашим суждением; неправильно то, что противоположно ему. Положение, что дважды два равно пяти, неправильно согласно кодексу арифметики; отплатить благодетелю неблагодарностью неправильно с точки зрения морали; отказать в плате рабочему может быть неправильным согласно предписаниям закона и во всяком случае неправильно с моральной точки зрения, т.е. в суждении непредубежденных людей и собственной совести.
Таким образом, ясно, что право не может быть оторвано от морали, поскольку оно ясно содержит, как один из своих элементов, понятие правильности, которому соответствует моральное начало справедливости. Этот принцип был признан великим римским юристом, Ульпианом, в его знаменитом определении справедливости: "Жить честно, не вредить своему ближнему, воздавать каждому должное"*(141). Все три правила являются, конечно, моральными предписаниями, но все они находят также приложение в праве. Первое правило, например, которое кажется, по преимуществу, этическим, т.к. устанавливает правила индивидуального поведения, до некоторой степени затрагивает право. Человек должен построить свою жизнь честным и достойным образом - можно прибавить, как правдивый и уважающий законы гражданин. Юридическое соответствие этическим правилам еще более заметно в последних двух предписаниях Ульпиана. Предписание не вредить другим может быть принято, как общее положение для законов о преступлении и нанесении убытков, тогда как предписание воздавать каждому должное может быть рассматриваемо как основа гражданского права. И это последнее предписание, во всяком случае, не имеет в виду исключительно мораль: от индивида требуется не просто оказать услугу своему соседу, но воздать ему должное, как его право.
Затруднения начинаются, когда мы пробуем провести определенную линию разграничения между нормами нравственности и права, между этическими и юридическими положениями. Есть писатели, которые хотели бы согласовать оба понятия на почве взаимоотношения между целью и средством. По их мнению, этические правила определяют социальные идеалы, принципы доброты, добродетели, чести, щедрости, к которым люди должны стремиться в своем личном поведении, и цели развития, цивилизации, прогресса, совершенствования, которые должно поставить себе общество. Право и закон, согласно этой теории, являются условиями, созданными для достижения этих идеалов. Но данное определение так широко, что оно потенциально заключает в себе каждый случай, где может быть использовано социальное влияние, и различие между моральными и юридическими правилами, таким образом, теряется. Другая группа юристов поэтому основывает различие на контрасте между теорией и практикой, или, вернее, между осуществимым и неосуществимым. По их взгляду, право есть мораль, поскольку соблюдение морали может быть вынуждено определенной деятельностью общества; другими словами, оно является минимумом морали, формулированным и принятым данным обществом.
Это опять не удовлетворяет. Многие правовые нормы не имеют ничего общего с предписаниями морали. Если, согласно законам о наследовании, старший сын получает имение своего отца, а младший брат - лишь кое-что на содержание; или если закон провозглашает продажу табака государственной монополией: такие законы, во всяком случае, не побуждены этическими мотивами. Кроме того, даже если законные правила прямо или косвенно возводятся к началу справедливости, из этого еще не следует, что они создались в результате моральных побуждений. Законы о векселях или о платеже ренты продиктованы скорее коммерческой практикой или приобретенными интересами, чем нравственными соображениями. Одним словом, бесчисленное множество целей, не имеющих ничего общего с этикой, играют роль в законодательстве и в эволюции права: национальные интересы, классовые влияния, соображения политической целесообразности и т.д. Было бы крайне односторонним смотреть на право, как на минимум моральных предписаний.
Одно ясно с самого начала: в случаях юридической обязательности мы имеем дело с предписаниями более строгого и более принудительного характера, чем моральные обязанности. Очевидно, что во многих случаях нарушение моральной обязанности не влечет за собой непосредственно материального воздаяния, кроме разве потери хорошей репутации. Много недостойных людей проходят по жизненной дороге, не неся ответственности за свои грехи, если им удалось избегнуть прямого нарушения закона. Остается рассмотреть, на каком основании отмежевывается эта более узкая сфера юридического принуждения.

Глава 2. Юридические нормы

Когда мы говорим о минимуме нравственности и нравственных норм, как о содержании права, мы вводим принцип, которым нередко пользовались для определения природы права, - именно, принцип принуждения. Если известный минимум обязанностей считается необходимым для существования общества, то на соблюдении его приходится настаивать во что бы то ни стало, в крайнем случае не останавливаясь далее перед применением силы. Поэтому многие юристы полагают, что право есть принудительная норма поведения, в противоположность этическим нормам поведения, основанным на добровольном подчинении. Хорошая сторона этого разграничения заключается в его простоте и ясности. Является ли оно исчерпывающим, - это другой вопрос, который нам и следует теперь рассмотреть.
Упомянутое нами учение, когда оно формулируется более полно, утверждает, что каждая юридическая норма распадается на две части: во-первых, на приказание, указывающее, чего требует закон, и во-вторых, на санкцию, постановляющую, что в случае неповиновения приказанию против ослушника будет употреблена сила. Сила эта может применяться различным образом. Иногда применение ее сводится к простому исполнению нормы; в этом случае действие, которое отказывается совершить индивид, выполняется помимо его воли официальными исполнителями закона. Так, например, если кто-либо отказывается уплатить долг, то судебный пристав накладывает арест на его капитал или на его мебель, чтобы удовлетворить кредитора. Иногда, вместо прямого удовлетворения или, другими словами, вместо исполнения неисполненного, потерпевшему предоставляется требовать возмещения убытков, как, например, в случае неисполнения обещания вступить в брак или в случае клеветы, причинившей ущерб репутации лица. Иногда санкция действует путем наказания; так, например, лицо, укравшее кошелек или произведшее кражу ценных вещей со взломом, заключается в тюрьму независимо от того, могут ли быть возвращены по принадлежности украденные или отнятые предметы. Наконец, санкция может состоять в том факте, что при несоблюдении известных правил имеющийся в виду результат не может быть достигнут. Так, например, если кто-либо желает составить завещание, но при этом не выполняет требования закона, согласно которому для действительности такого акта необходимы подписи по меньшей мере двух свидетелей, то его желания насчет распоряжения его имуществом после смерти не будут иметь никакой юридической силы. Можно, поэтому, сказать, что в данном случае юридическая норма обеспечивается санкцией ничтожности.
Раз цель права состоит в том, чтобы принудить людей к подчинению известным правилам, неизбежно возникает вопрос: кто же будет располагать властью принуждения и кто будет формулировать правила, снабженные санкцией применения силы? Одно из общепринятых определений права заключает в себе попытку ответить на этот вопрос. Определение это гласит: "право есть совокупность правил поведения, устанавливаемых и принудительно осуществляемых суверенной властью". Исторически это определение исходит из знаменитого учения Гоббса. Гоббс утверждал, что люди по природе своей враждебны друг другу и что первоначальным состоянием человечества было состояние войны каждого против всех остальных. Невыносимые насилия и необеспеченность, связанные с подобным порядком вещей, были устранены тем, что индивиды полностью отказались от личной свободы действий и создали искусственное существо, государство, - Левиафан, в организм которого каждый отдельный человек погружен, подобно частице или члену тела, и верховная воля которого управляет с неограниченной властью каждым индивидом. Гоббс жил в эпоху великой революции семнадцатого столетия, и жестокие перипетии гражданской войны преисполнили его страстным желанием порядка во что бы то ни стало. Лучшим средством обеспечения такого порядка ему представлялось подчинение деспотическому режиму монарха. Но и парламент, облеченный абсолютной властью, мог бы так же удовлетворить вышеприведенному определению. Ведь говорилось же об английском парламенте, что он может сделать все, что угодно, кроме превращения женщины в мужчину и наоборот. Для разбираемой теории наиболее важным обстоятельством является, следовательно, не способ выработки законов, а то, что самое происхождение норм права объясняется волей лиц, облеченных публичной властью. Учение Гоббса было усвоено Остином и, через посредство Остина, большинством английских юристов. Многие континентальные писатели держались подобного же взгляда. Что же касается обычного права, которое, по общепринятому мнению, вырастает постепенно, на почве общественного мнения, то юристы - последователи Гоббса и Остина решают этот вопрос, говоря, что обычай, чтобы иметь какое бы то ни было юридическое применение, должен быть признан государством. Когда возражали, что английское общее право (common law) в значительной степени создано не прямыми предписаниями правительства, а приговорами судей, то последователи Остина на это ответили видоизменением Остиновской формулы: "право - это совокупность правил, признаваемых и принимаемых к исполнению судами". Это видоизменение не меняет, однако, основы разбираемого учения, ибо ясно, что суды обязаны своей повелительной силой государству. Ведь, в конце концов, прямая цель деятельности судей это - применение права и, следовательно, о них нельзя сказать, что они выполняют независимые законодательные функции. Определять право, как нечто - вытекающее из их деятельности, было бы похоже на то, как если бы мы определили автомобиль, как экипаж, обычно управляемый шофером.
Различия между указом абсолютного монарха, статутом, выработанным парламентом, и юридическим принципом, формулированным судьями, - различия технические, а не основные; все эти три вида норм вытекают из авторитета верховной власти. На деятельности судов нам придется остановиться подробнее, когда мы будем рассматривать вопрос об источниках права.
Возвратимся к первоначальному, более простому определению: "право есть совокупность правил поведения, устанавливаемых и принудительно осуществляемых суверенной властью". Применение этой теории можно иллюстрировать следующим образом.
Имеется налицо моя индивидуальная воля, А, велениям которой я естественно следовал бы, если бы мне была предоставлена полная свобода. Но так как имеется еще целый ряд индивидуальных воль - B, C, D - то для регулирования всех этих несогласованных друг с другом стремлений должна выступить какая-нибудь одна господствующая воля. Другими словами, приходится прийти к какому-либо общему компромиссу и установить одну суверенную волю, - назовем ее Х. Возможно, что это выгодное положение буду занимать я, - и тогда моя воля, А, будет равнозначна Х: так, например, воля Кромвеля или Наполеона была равнозначна воле государства, с которой должны были согласоваться все остальные частные воли.
Следует отметить, что эта теория подходит к праву с чисто формальной его стороны. Она не допускает никакого исследования юридических норм со стороны их внутреннего содержания и совершенно не рассматривает характера той политической власти, которая, согласно допущению, является верховным авторитетом в государстве. Право для нее - это сосуд, который можно наполнить любой жидкостью. Жестокая, несправедливая норма является столь же правомерной, как и наиболее справедливый закон.
2. Слабые пункты этой доктрины заметить нетрудно. На самом деле, как указывал уже сэр Г. Мэн, процесс образования юридических норм не может ждать, пока общество сперва окончательно установит верховную власть, а затем приступит к выработке законов. Среди варварских и полуцивилизованных народов было и есть много таких форм политической организации, при которых невозможно точно установить, кто настоящие исполнители верховной власти; иногда нельзя даже сказать, что эти формы собственно из себя представляют - государство ли, или племя, или общество, подчиняющееся религиозной власти, или, наконец, общество, управляемое одновременно несколькими властями. Как применить формулу Остина к евреям, следующим предписаниям Талмуда, или к средневековым народам Западной Европы, признававшим политический авторитет, с одной стороны, короля или императора, с другой - папы? В данном случае нельзя отделаться отговоркой, что все эти древности неважны по сравнению с великой научной юриспруденцией современного государства. Некоторые из наиболее важных отраслей права в наше время, - так, например, нормы, регулирующие брак, наследование, завещание, поземельные отношения, - образовались, именно, в этот древний период, чем и объясняется то, что историки права так много работают над изучением древности. В самом деле, какое значение, с Остиновской точки зрения, имеет, например, такая совокупность норм, как каноническое право, являющееся, несомненно, достаточно важным отделом юриспруденции? Мы не можем игнорировать корней юридических институтов на том только основании, что они слишком глубоко погружены в исторической почве.
С другой стороны, не в одних только древних обществах мы встречаем такие юридические правила, которые нельзя рассматривать, как приказания политического суверена: подобные явления нередко имеют место и в наши дни. Было бы, например, довольно трудно сказать, какое именно учреждение современной республики, вроде С.-А. Соединенных Штатов, является носителем верховной власти в смысле решающего авторитета. Это не конгресс, ибо изданные им законы могут быть лишены силы решениями Верховного Суда, как противоречащие конституции. Это не Верховный Суд, ибо решения его - судебного, а не правительственного характера. Это не народ вообще, ибо народ - не юридический институт, а социально-историческое явление. Это и не конвенции, созываемые для реформирования конституций, ибо они действуют только в исключительных случаях и связаны в своих решениях весьма стеснительными правилами относительно решающего большинства; назвать учреждение, столь ограниченное в правах, суверенным, - значило бы противоречить самому понятию суверенитета. Истина заключается, по-видимому, в том, что основой права служит в данном случае не одностороннее приказание, а соглашение.
Кроме того, внутри отдельных государств существуют общественные организации, обладающие известной автономией. Со времен Реформации и частичного отделения церкви от государства носители политической власти в значительной степени были вынуждены признать юридическую организацию церквей, как свершившийся факт. С внешней стороны английская церковь была реформирована актами парламента, - и все же было бы слишком смело утверждать, что ее внешняя организация целиком обязана своим существованием велениям политической верховной власти. Нет сомнения, что английские церковные учреждения заимствовали весьма многое от католического и канонического права и от церковных организаций Лютера и Кальвина. Затем, как обстоит дело с религиозными группами, стоящими вне англиканской церкви? Определяется ли их положение исключительно с точки зрения юридической терпимости? Факты показывают, что дело стоит не так. Много раз закон делал уступки тем именно общинам, которые, как, например, квакеры, связывали своих членов самой строгой дисциплиной и упорно поддерживали ее вопреки повелениям политической верховной власти.
Образование внутри церквей автономных правовых сфер является только одним из примеров широко распространенного процесса. Местные союзы и профессиональные организации могут создавать особые юридические нормы. Средневековое право Германии, например, было в особенности богато примерами подобных образований: существовало особое право горожан, право крестьян, право цехов, гильдий, феодальных обществ и т.д., и зависимость всех этих норм от верховного права княжеств и империи была чрезвычайно слаба. В Англии подобные партикуляристские стремления не достигли полного торжества; тем не менее, обычаи и правила (bylaws) сельских и городских общин (townships) городов и местечек выросли на почве, своего рода, муниципальной автономии и в весьма значительной степени пользовались признанием со стороны раннего общего права (common law). В настоящее время муниципальные постановления, статуты и обычаи корпораций, ассоциаций и трэд-юнионов возникают во множестве. Конечно, они подчинены праву королевства, формулированному королевскими судами, но иерархия юридической авторитетности не устраняет условий их происхождения и их содержания. Нормы эти порождаются не государством, а входящими в его состав обществами; они располагают своими собственными санкциями (штрафы, лишение привилегий, исключение), и их конечный компромисс с законами государства является в основе своей результатом борьбы за преобладание между центральной и местными властями. Результаты могут быть различными в различные эпохи, и нисколько не исключается возможность, что после периода постепенной централизации права государством начнется движение в противоположном смысле - в направлении местной и профессиональной автономии.
Если понятие суверенитета, содержащееся в Остиновском определении, при ближайшем рассмотрении оказывается несостоятельным, то столь же мало состоятельным оказывается и определение правила поведения в том виде, в каком оно понимается Остином и его последователями. Это по существу своему есть "приказание"; и уместно спросить, является ли закон обязательным только для тех, кто получает приказание, или же точно так же и для тех, кто его дает. Вторая часть каждой юридической нормы, ее санкция, есть апелляция к силе. Исследуя цепь санкций звено за звеном, мы неизбежно должны прийти к той точке, где остается только произвольная власть. Ведь парламент, очевидно, не подлежит карательной деятельности судов; точно так же и король, в любой монархической стране, не ответственен перед законом, "не может делать зла". (The King can do no wrong.) Следовательно, если сущностью закона является принуждение, то закон обязателен только для подданных и подчиненных, высшие же лица государства стоят над законом и вне его.
Но в таком случае, почему же общественное мнение так резко противопоставляет право силе? И почему юристы придают значение конституционному праву? Очевидно, на том основании, что то, что обязательно для подданного в силу физического принуждения, обязательно и для государя в силу моральной санкции: если даже король и не может совершить неправды в том смысле, что он не наказуем собственными судами, то все же он обязан уважать законы, ибо он признал их и обязался своим словом подчиняться им.
Так, например, германский император, в силу 17 имперской конституции, обязан обнародовать законы, изданные рейхстагом и утвержденные им самим; на основании 11,2 он лишен права объявлять войну без согласия Союзного Совета; на основании 12 и 13 он обязан созывать рейхстаг каждый год и т.д. Положим, что он отказывается обнародовать закон, или объявляет войну по собственной воле, или отказывается созвать рейхстаг на годичную сессию. Все эти акты, очевидно, явились бы нарушением норм закона, и, однако, против главы государства не имелось бы никаких способов прямого принуждения.
Возражения эти заставляют нас признать, что нормы права приходится рассматривать не только с точки зрения судебного принуждения; в конечном счете их сила зависит от их признания. Это признание имеет, несомненно, правовой характер, хотя понуждение к исполнению признанного правила может зависеть от моральных соображений, от страха перед общественным мнением или, наконец, от боязни народного восстания.
Другое затруднение возникает из особого положения, занимаемого международным правом. Есть ряд норм, признаваемых наиболее могущественными и цивилизованными государствами мира и приводящих к бесчисленным практическим последствиям - и, однако, элемент прямого принуждения в них отсутствует. Для того, чтобы обеспечить соблюдение правила, согласно которому Красный Крест предохраняет госпиталь от разрушения или согласно которому пули дум-дум не могут быть употребляемы на войне, не имеется никакой другой принудительной силы, кроме внимания со стороны цивилизованных государств к общественному мнению и их собственной чести, поскольку честь эта являлась порукой при подписании ими известных конвенций. Если замешаны очень важные интересы, может даже случиться, что многие очевидные нормы и обычаи международного права будут нарушены. Так, правило, гласящее, что никакое государство не должно нападать на державу, с которой оно находится в мире, было нарушено Великобританией в 1807году, когда, из боязни, что Наполеон воспользуется датским флотом, Копенгаген был подвергнут бомбардировке. Или, например, совсем недавно Австро-Венгрия превратила оккупацию Боснии и Герцеговины в аннексию, не получив на то никакого позволения от держав, подписавших берлинский трактат. На основании этого отсутствия принудительной санкции некоторые юристы отказываются признать за международным правом атрибуты права в собственном смысле и смотрят на него только как на вид положительной нравственности. Такой взгляд, однако, является крайностью. Международные юридические нормы на практике обладают большим весом. Что же касается до их действительного содержания, то оно совершенно подобно обыкновенным законам и во многих случаях не имеет ничего общего с этикой. Возьмите, например, правило, гласящее, что каждое государство пользуется верховной юрисдикцией на море на пространстве трех миль от его берегов. Чем отличается это правило от обыкновенной нормы государственного права? По сущности своей они одинаковы, хотя, быть может, они и отличаются друг от друга по способу установления и вынуждения их исполнения. По-видимому, следовательно, приходится прийти к заключению, что международное право есть действительно отдел права вообще, поскольку право является указанием правильного поведения, но что международное право обладает некоторыми особенностями, что касается до элемента санкции. В этом отношении оно может быть названо несовершенным, или менее совершенным правом.
В связи с этим следует отметить еще одну характерную черту. При вынуждении к исполнению гражданских обязательств право бессильно дать санкцию настолько полную, чтоб она являлась гарантией против причинения убытков и потерь: закон может только вмешаться в пользу стороны, настаивающей на своих правах, но вопрос о том, может ли это притязание фактически быть удовлетворено или нет, решается в массе случаев такими обстоятельствами, которые ускользают от сферы действия закона. Положим, что при столкновении на дороге вам причинено увечье и суд постановил взыскать в вашу пользу убытки, оцененные в значительную сумму; при этом, однако, оказывается, что сторона, против которой вынесено решение, является лицом, не имеющим средств и не могущим уплатить компенсацию. Ясно, что, в данном случае, юридическая норма имеет за собой неполную санкцию. Или возьмите для примера ответственность агентов трэд-юниона за убытки, причиненные незаконным вмешательством их в ваше право понимать рабочих. Можете ли вы быть уверены, что их личная ответственность представит достаточную гарантию возмещения тяжелых убытков, которые может причинить вам забастовка? Едва ли; однако же нормы закона, относящиеся к подобного рода случаям, категоричны и ясны, хотя они и подкрепляются недостаточной санкцией.
Рассмотрев элемент прямого принуждения в праве, мы, по-видимому, должны прийти к выводу, что хотя обычно этот элемент и имеется налицо, но тем не менее он не является абсолютно необходимым признаком юридической нормы. Мы можем смотреть на него как на наиболее удобное средство вынуждения исполнения закона, но мы не можем усматривать в нем сущности юридических отношений. Очевидно, его приходится дополнять понуждениями, основанными на личном признании и на общественном мнении. Поэтому невозможно заключать право в рамки такого чисто формального определения, которое рассматривает его просто как ряд повелений, независимо от внутреннего содержания этих последних.
Закон имеет целью осуществление права и справедливости, хотя в отдельных случаях он, быть может, достигает этой цели весьма несовершенным образом. Если мы упустим из нашего определения этот внутренний признак, для нас окажется весьма трудным провести различие между законом и любым произвольным приказом, касающимся поведения людей, вроде, например, регулярных вымогательств со стороны какого-либо преступного сообщества. В каждой системе права должно существовать известное равновесие между справедливостью и силой. А из этого следует, что определение права не может быть основано исключительно на понятии государственного принуждения.
3. Исследуя этот вопрос, мы сделаем значительный шаг вперед, если обратим наше внимание не на средства, а на цель, не на факт принуждения, а на самую сущность юридических норм. Какова та цель, ради которой человеческие существа подчиняются принуждению? Кант пришел к выводу, что конечной целью права является свобода и что основная функция права есть согласование свободы одного лица с свободой всякого другого члена общества. Этот принцип он выразил знаменитым изречением: "действуй так, чтобы твоя свобода согласовалась с свободой всех и каждого". Однако понятие свободы здесь не вполне удачно выбрано, ибо очевидно, что согласование, достигаемое правом, неизбежно должно состоять в сокращении индивидуальной свободы и что свобода, в обычном ее понимании, только открывает возможность деятельности, но еще не указывает направления этой деятельности.
Один из наиболее выдающихся юристов XIX столетия, Иеринг, нашел цель права в разграничении интересов*(142). Свобода осуществлять свою волю казалась ему лишенной всякого значения: все наши действия подсказываются стремлением к обладанию той или другой ценностью физического или морального свойства, а потому и задача права, поддерживаемого государством, заключается в том, чтобы указать каждому индивиду сферу его интересов и поддерживать достигнутое таким образом распределение интересов. Однако, делая государство верховным судьей над сталкивающимися интересами, Иеринг возложил на него тяжелую обязанность, которая вовсе не необходимо заключается в понятии права и может быть неправильно истолкована. Ни государство, ни законы его не могут принять на себя невозможную задачу - подчинить своему влиянию все порождаемые общественной жизни интересы и руководить отдельными лицами в выборе и осуществлении этих интересов. По тем или иным основаниям государство, правда, может выделить особую сферу интересов и подчинить ее специальному надзору, как, например, общественную гигиену или воспитание. Из этого, однако, не следует, что оно обязано поступать так во всех областях жизни потому только, что за ним стоит сила закона. Его действительная обязанность - это наблюдать за тем, чтобы отдельные воли членов общества, стремящихся к достижению своих целей, не сталкивались одна с другой. Оно должно, так сказать, урегулировать правила дорожного движения для лиц, движущихся в обществе. Некоторые цивилизованные государства никогда не шли дальше этого; правительства некоторых других государств стремились, кроме того, разрешать экономические и культурные проблемы или способствовать их разрешению. Но подобное расширение целей государства отнюдь не вынуждает нас дать праву такое определение, которое сделало бы основным элементом юридических установлений социальную политику. Вождь, в конце концов, самая энергичная социальная политика есть только осуществление воли государства, как политической корпорации, и, как таковое, она составляет один из объектов, подлежащих юридическому разграничению и охране, - не только один из многих. Правда, в некоторых случаях, когда, например, приходится иметь дело с несовершеннолетними, идиотами, расточителями, закон вмешивается для обеспечения интересов отдельного лица, признавая, в то же время, что воля данного лица недостаточна для юридической действительности его действий. Но не значит ли это, другими словами, что индивидуальная воля, прежде чем требовать признания и покровительства со стороны закона, должна доказать, что она независима, разумна и полна? Если то или иное из этих качеств отсутствует, то закон должен возместить его назначением попечителей и опекунов, на таком же точно основании, на каком ему приходится иногда признавать представителей и доверенных администраторов различных организаций. Таким образом, остается правильным то утверждение, что окончательное решение в вопросе об интересах предоставляется той или иной индивидуальной воле, естественной или искусственно созданной.
4. Итак, попробуем исходить из определения Иеринга, но сделаем шаг вперед, заменив понятие "интерес" понятием "хотение". Мы можем принять за доказанное, что человеческие воли, поскольку они пользуются свободой, преследуют свои различные интересы. Проблема заключается в том, чтобы предоставить каждой личной воле такую свободу проявления, которая не противоречила бы свободе проявления других воль. Как только установлено дорожное правило, предупреждающее столкновение между движущимися по одной и той же дороге лицами, появляется юридическая норма: она может быть установлена путем соглашения, путем обычая или путем приказа, изданного высшей властью, но во всех этих случаях юридическая сущность ее будет заключаться в том факте, что она признается путниками, как обязательное правило поведения. Случайное игнорирование или нарушение не устраняет правила, если только обычно оно пользуется признанием. Заметьте, что это не правило нравственности, а правило, принятое ради удобства. Оно вытекает не из вежливости, не из благородства, не из честности, а просто из того взгляда, что интересы отдельного лица связаны с интересами других. Оно может принять вид настоящего закона, установленного государством, и послужить основанием для возмещения убытков пострадавшему, или для наказания лица, виновного в пренебрежении им; но в наиболее простом его выражении оно сводится только к взаимному соглашению держаться правой или левой стороны при встрече с другими экипажами, т.е. является ограничением свободы действий одного для избежания столкновений с другими. Дорожное правило предоставляет каждого подчиняющегося ему человека себе самому. В общественной жизни дело обстоит несколько сложнее. Мы знаем, что живущим в обществе людям приходится не только избегать столкновений, но и налаживать всевозможные формы сотрудничества, и что общей чертой всех этих форм сотрудничества является ограничение индивидуальных воль ради достижения общей цели. Но, ведь, ограничение воли одного лица обозначает расширение мощи другого лица. Когда я ограничиваю сферу моей деятельности ради другого лица или ради организации лиц, или в интересах какого-либо общего предприятия, а этим самым уступаю мощь этому другому лицу, или организации, или должностным лицам общего предприятия, и, следовательно, расширяю поле их деятельности и могущество их воль. И в действительности все общество построено из подобных комбинаций социальной мощи, управляемых юридическими нормами. Мы можем, следовательно, сказать, что целью права является регулирование распределения и осуществления человеческой мощи над лицами и вещами в процессе социального общения.
Остановимся на значении самого термина "мощь". Это слово равносильно в материальной области слову "сила": когда мы говорим о водяной силе или электрической силе, или лошадиной силе, мы имеем в виду силы природы, поскольку они могут быть подчинены человеческой воле, но всякая комбинация, создающая социальную силу, может быть обозначена словом "мощь". В этом, именно, смысле это слово может быть употреблено не только по отношению к политической власти, но и по отношению ко всем формам юридического принуждения. Так, например, мощь или полномочие, данное поверенному или посланнику, представляется нам, как перенос влияния главного заинтересованного лица на поверенного, в определенно отмежеванной ему сфере. Другую иллюстрацию значения термина мощь, в смысле известного объема юридической деятельности, мы можем заимствовать из так называемых наследственных распоряжений, т.е. из акта составления завещания. Когда человек составляет завещание в согласии с установленными законом правилами, то он выражает желание, которое будет поддержано обществом в то время, когда он, завещатель, будет мертв и, следовательно, не способен к проявлению какой бы то ни было физической мощи. Таким образом, присвоение определенной мощи завещателю, очевидно, зависит от власти, издающей законы общества. Можно поэтому сказать, что все формы социальных группировок приводятся к движению мощью, распределенной в известном порядке. Если ограничение воли, обусловливающее мощь, является не только случайным приспособлением, а носит характер постоянных правил, возникают нормы, которые, по сущности своей, являются юридическими, независимо далее от присущего им элемента принуждения. Так, например, когда два человека садятся играть в карты, они подчиняют свои индивидуальные воли правилам игры, и если один из игроков вздумает не признавать этих правил, другой будет протестовать и, может быть, даже бросит игру. С технической точки зрения подобный результат может рассматриваться, как пример санкции ничтожности. Наличность верховного авторитета не является необходимым для существования такого рода нормы. То же самое можно сказать и о нормах, руководящих многими другими социальными группами.
Определяя право, нам приходится исходить из данного общества, но не обязательно из государства. Каждое человеческое общество, независимо от того, является ли оно государством или нет, вынуждено выработать известные законы, дабы составляющие его индивиды не разошлись в разные стороны вместо того, чтобы сообща содействовать образованию высшей единицы. Случайное сборище индивидов, как, например, группа прохожих, слушающих проповедника в Гайд-Парке, еще не составляет общества. Но если несколько лиц соглашаются действовать известным образом во время своих встреч - соглашаются, скажем, собираться по определенным дням для общей молитвы, то они этим самым образуют уже общество, имеющее в виду определенную цель, ради достижения которой они должны подчиняться известным, так или иначе, установленным нормам. Индивид перестает быть совершенно свободным и вынужден отныне согласовывать свои действия с действиями своих сотоварищей; а самая задача, для которой образован союз, дает всему обществу определенную цель, осуществляемую путем решений, подобных волевым актам живого существа. Поскольку дело касается общества, эта коллективная воля выше воли индивидуального члена общества. Компания на паях, ученое общество, городская корпорация, графство, свободная церковь или католическая церковь представляют из себя общества с корпоративными целями и корпоративными волями. Они устанавливают законы, регулирующие поведение их членов. Государство есть общество такого же рода, хотя цели его и более сложны - покровительство гражданам, господство над государственной территорией, отправление судебных функций, экономическая или культурная политика и т.д. Управление и законы государства, хотя они и возвышаются над всеми другими формами ассоциаций, и иногда регулируют и ограничивают их, по природе своей того же самого рода, как и правила, которые связывают в одно целое частную ассоциацию или местный союз.
Законы издаются для того, чтобы им повиновались и чтобы их исполнение было вынуждаемо. Воли и действия членов общества регулируются не только соображениями удобства, добровольным решением, привычкой, склонностью, или чувством долга, но и социальной необходимостью. Если воли и действия членов общества не прилажены друг к другу подобно частям машины, или правильны подобно органам живого тела, общество не может существовать. Здесь, как и во всяком создании рук человеческих, приходится, быть может, мириться с известной неправильностью; однако, если бы каждый член общежития позволил себе действовать так, как будто его соединение с другими носит чисто случайный и добровольный характер, союз перестал бы действовать и вместо достижения лежащих в его основе целей стал бы метаться из стороны в сторону из-за прихотей его членов. Насколько простираются эти цели, воля общества является верховным авторитетом, и потому устанавливаемые ею правила должны иметь обязательную силу. Вот почему в большинстве случаев правила эти снабжены санкциями, угрозами неприятных последствий в случае нарушения - как, например, штрафов, уплаты убытков, временного или постоянного исключения, лишения духовных благ, напр. причастия, отлучения от церкви или анафемы в религиозных общинах, заключения под стражу или даже смертной казни в случае нарушения законов государства. Вынуждение к исполнению законов в форме прямого принудительного исполнения или в форме наложения наказания не является, однако, необходимым признаком юридической нормы. Достаточно, чтобы в большинстве случаев имелась налицо санкция, хотя при исключительных обстоятельствах требования справедливости, выражаемые законом, могут быть и не осуществлены, - должник может оказаться несостоятельным, преступник может убежать. С другой стороны, некоторые законы лишены прямой санкции и исполнение их зависит от признания их обязательности подлежащими лицами. Вообще мы должны помнить, что рано или поздно мы непременно придем к такой точке, где закону подчиняются не в силу материального принуждения, а по другим основаниям, в силу сознательного признания или в силу инстинктивного подчинения, или привычки, или отсутствия организованного сопротивления. Если бы это не было так, государства и юридические системы не могли бы существовать. Число людей, которые могут прибегать к приказанию и принуждению, является, обыкновенно, бесконечно малой величиной по сравнению с числом тех, которыми приходится руководить и которых приходится иногда принуждать. Закон всесилен только до тех пор, пока преступники находятся в меньшинстве и нация в большинстве своем остается лояльной. А это значит, что решающим моментом в существовании закона является не столько материальная возможность принуждения, сколько психологическая привычка признавать обязательность норм, установленных общественной властью, и подчиняться им.
5. Законы - это нормы. Но что такое нормы в юридическом смысле слова? Норма может быть определена, как указание относительно поведения. Каждый из этих терминов требует особого рассмотрения.
а) Указание не является обязательно приказанием: оно заключает в себе только объявление того, что правильно и что неправильно. Надпись на придорожном столбе приказывает вам идти направо или налево, но она говорит вам, что если вы пойдете направо, вы придете в место А, в которое вы хотите попасть; если вы пойдете налево, то вы очутитесь в месте Б, т.е. вы пойдете неправильной дорогой, поскольку вы имеете в виду вашу определенную цель. Точно так же бывает и в праве. Есть целый ряд юридических норм, которые только указывают условия, соблюдение которых общество признает необходимым, если кто-либо желает достигнуть. Если я желаю продать свой дом, я должен сделать это посредством письменного документа, изложенного в известной форме. Если я попытаюсь продать его иным образом, например, передав его покупателю в присутствии свидетелей, сделка не будет иметь никакого юридического значения, и я не смогу настаивать на уплате уговоренной цены. Для того, чтобы данная сделка была действительной, я должен был бы исполнить указание отд. 4 Статута об обманных действиях, который представляет из себя закон, снабженный санкцией ничтожности. С другой стороны есть много законов, обладающих карательной санкцией. Это значит, что налагающее их общество считает их обязательными не только с точки зрения взаимных отношений его членов, но и с точки зрения его собственных, прямо или косвенно затронутых интересов. Так, например, если лицо, совершившее неправомерную продажу, настаивает на удержании уплаченных ему денег, утверждая, что продажа эта была вполне правильна, государство возьмет у него деньги и при этом подвергнет его наказанию за пренебрежение к авторитету объявления, сделанного законодательным органом государства. Гражданин подчиняется юридической норме не как произвольному приказанию, а как объявлению прав, имеющему за собой авторитет государства или данной ассоциации.
б) Юридические нормы имеют в виду руководить поведением людей, т.е. их действиями и внешними отношениями друг к другу; они не имеют в виду регулировать мысли и желания людей. Цель закона - обеспечить общественный порядок, и потому он должен регулировать отношения между людьми, а не их внутреннее сознание. Иногда пытались разрешить и эту последнюю задачу, например, при преследованиях еретиков, - но в этих случаях руководящие мотивы не были юридического свойства. С нашей современной точки зрения неправильность подобных преследований заключается не в самом факте принятия известных мер против мнений, признаваемых ложными, а в характере этих мер. Церковь имеет полное право осуждать мнения, которые она считает ложными или безнравственными; она может выступать против сторонников этих мнений, применяя свои собственные средства - покаяние и, наконец, отлучение. Но передача виновного в руки светской власти и попытка навязать правильную веру с помощью полиции и палача с нашей современной точки зрения не могут быть оправданы.
В то же самое время более или менее прогрессивные общества не рассматривают поведение как ряд чисто внешних явлений. Его нельзя уподобить таким феноменам, как падение камня или удар молнии. Поведение - результат воли, а воля вызывается к действию мотивами. Ввиду этого современная юриспруденция тщательно старается выяснить, является ли поведение в том или другом случае результатом обыкновенного сознания и рассудка, или же оно обусловлено такими факторами, которые лишают его характера сознательности. Сумасшедшие сплошь и рядом убивают людей и против них возбуждается обвинение в убийстве; но если следствие показало, что поступок был вызван умственным расстройством, то он рассматривается точно так же, как любое явление природы, и не влечет за собой уголовной ответственности. Убийцу, конечно, пошлют в лечебницу или поставят под надзор. Но это будет мерой предосторожности, а не мерой наказания, и может случиться, что после выздоровления его опять отпустят на свободу. Точно так же действие, которое, будучи совершено взрослым, было бы проступком, рассматривается просто как несчастье, если оно совершено ребенком. Мальчик до семи лет, поджегший стог с сеном, не может быть признан виновным в поджоге.
С другой стороны, некоторые действия трактуются законом различно, соответственно имевшейся в виду цели: умышленное убийство с юридической точки зрения весьма различно от убийства неумышленного, и сожжение дома по неосторожности не влечет за собою для виновного лица таких же последствий, какие влечет умышленный поджог. Таким образом, мы видим, что юридическая доктрина рассматривает поведение, как продукт свободной воли или, вернее, как продукт воли, руководимой нормальным рассудком. Однако к вмешательству закона можно обратиться не только после совершения события, когда несчастье уже стало совершившимся фактом; закон предусматривает точно так же и предупредительные меры: слабоумные, например, не только подвергаются надзору и ряду ограничений для того, чтобы предупредить нанесение ими вреда соседям, но им также назначают попечителей для того, чтобы они не расточали своего состояния и, вообще, не употребляли бы его безрассудным образом. Дальнейшее развитие этих положений относится к учениям о вменяемости, ответственности, гражданской дееспособности и т.д. Здесь я хочу только указать, что воля и ум не оставлены правом без рассмотрения и что правовые нормы считаются с обоими этими факторами для оценки поведения, - конечно лишь постольку, поскольку они влияют на поведение.
Приведенные выше простые иллюстрации дают нам ключ, который будет весьма полезен при исследовании случаев другого рода, именно, тех случаев, когда юридические правила стремятся обеспечить исполнение истинного намерения индивида. Независимо от вопроса о правах и обязанностях, создаваемых обязательством, современному праву важно, чтобы обязательство было результатом согласия, т.е. свободной воли. Запугивание, подкуп, обман, в некоторых случаях ошибка, касающаяся фактов, повлекут за собой недействительность обязательства, формально правильного. Равным образом в случаях наследственных распоряжений возникают весьма важные вопросы относительно свободы решений и здравого ума завещателя. При всех вообще обстоятельствах человеческое поведение оценивается в связи с выражаемой в нем волей, хотя исходной точкой для права является внешнее поведение, а не внутреннее сознание человека.
6. Подведем итоги. Мы видим, что юридические нормы содержат в себе указание относительно правильного и неправильного поведения, формулированное согласно воле общества и имеющее в виду руководить волями его членов. Такие указания будут поддерживаться всеми мерами, находящимися в распоряжении издавшего их общества, начиная с физического принуждения и кончая ничтожностью действия и исключением члена из общества. Если это так, то право легко отличимо от нравственности. Цель права - подчинение индивида воле организованного общества, между тем, как нравственность стремится подчинить индивидуума велениям его собственной совести. В первом случае результат достигается комбинацией воль, согласующей их друг с другом. В то же время ясно, что в каждом здоровом обществе законы, регулирующие распределение юридической мощи, должны согласоваться с признанными моральными предписаниями. Существенное расхождение между теми и другими неизбежно приведет к дурным результатам, в виде расхождения мнений и неопределенности социального поведения.
В соединении, порожденном этим сочетанием воль, каждая входящая в него воля должна пользоваться свойственной ей широтой действия и объемом мощи. Поэтому закон можно определить как ряд правил относительно распределения и осуществления мощи над лицами и вещами, - правил, которые установлены и исполнение которых вынуждается обществом. Должна быть установлена известная иерархия воль: в простейшем случае одно лицо приобретает мощь или власть над другим лицом в том смысле, что оно может руководить волей этого другого лица и заставлять ее служить его собственным интересам или какой-либо общей цели. Такие цели могут быть весьма разнообразны, например, пользование землей или иными вещами, пользование услугами, получение барышей и т.д. Однако во всех этих случаях общей их чертой является мощь той или иной воли, позволяющая ей обязывать другие воли. Предлагаемое определение права, как мне кажется, подходит ко всем стадиям исторического развития. Оно столь же правильно относительно первобытных юридических норм, исполнение которых вынуждалось в значительной степени путем самоуправства, как и относительно тех высокосложных государственных организаций настоящего времени, которые стремятся создать совершенные системы судебных средств защиты прав и государственных санкций. Оно охватывает как муниципальные постановления, обычаи, постановления автономных организаций, так и common law и разработанное парламентское законодательство. В нем находит себе место обязывающая сила конституционного и международного права. Оно принимает в расчет уголовное и гражданское право, наказание и санкцию ничтожности. Главное его достоинство в том, что оно придает большее значение цели права, чем средствам, при помощи которых вынуждается его осуществление.

Глава 3. Юридические права и обязанности

1. Мы уже отметили тот в высокой степени важный факт, что в большинстве европейских языков слово "право" обозначает как норму, так и размер личной мощи. Латинское jus, немецкое Recht, итальянское diritto, испанское derecho, славянское право указывают как на юридическую норму, которой лицо подчиняется, так и юридическое право, на обладание которым претендует каждый*(143). Такие совпадения нельзя рассматривать как простой случай или как искажение языка, затемняющее истинное значение слова. Наоборот, они указывают на глубокую связь между обеими выражаемыми в них идеями, и нетрудно видеть, почему выражения вроде jus и Recht имеют двоякий смысл: можно сказать, что, с одной стороны, все частные права вытекают из правопорядка, но что в то же время, с другой стороны, правопорядок в известном смысле есть совокупность всех координированных им прав. Мы вряд ли можем дать лучшее определение субъективному праву, чем то, что субъективное право есть объем деятельности, присвоенный отдельной воле в границах установленного правом общественного порядка. Именно потому, что каждое лицо, подчиненное закону, лишается неограниченной свободы деятельности, субъективное право предоставляет и гарантирует ему известную свободу деятельности, ограниченную по объему и направлению. Субъективное право предполагает поэтому потенциальное осуществление мощи по отношению к вещам и лицам. Оно дает возможность субъекту, одаренному этой мощью, приводить, с одобрения организованного общества, известные вещи или лица в сферу деятельности его воли. Когда кто-либо требует чего-нибудь, в силу своего права, он требует его, как нечто, ему принадлежащее или ему должное. Вполне естественно, что первые требования человека сводятся к требованию безопасности его жизни и его физической неприкосновенности, и государства удовлетворяют это требование, принимая на себя обязательство защищать его личность. Конечно, это было не всегда так: в древние времена притязание индивида вело только к признанию за ним прав со стороны племенного союза, а что касается до его действительной защиты - свободному члену племени приходилось полагаться на свою собственную силу и на силу своих соплеменников или сотоварищей. Далее идет притязание на личную свободу, - свободу от произвольного заключения в тюрьму и от ограничения свободы передвижения. В тесной связи с этим стоит право на защиту от непрошенного вторжения в дом. Хорошо известно, какую борьбу повлекли за собой на протяжении истории эти элементарные требования и насколько несовершенно они обеспечены даже и теперь в некоторых обществах, считающих себя цивилизованными. Право на свободу мысли, свободу совести, свободу веры и свободу слова утверждается на том все самом основании личной свободы, хотя оно часто встречает себе противодействие из соображений общественной безопасности и общественной нравственности. Наконец, кроме защиты физического существования, члены более или менее прогрессивных обществ считают своим правом требовать защиты их репутации и чести: закон постепенно вытесняет самоуправство в предотвращении и наказании оскорблений и клеветы.
В то время, как эта первая группа прав сосредоточивается около идеи личности, вторая группа прав вырастает вокруг идеи собственности. Мы считаем принадлежащими нам не только наше тело, наш дом и нашу честь, но и плоды завоевания или результаты наших трудов (включая сюда и умственный труд, как, напр., труд писателей, изобретателей, художников и т.д.). Дело государства - установить нормы, касающиеся накопления собственности, распоряжения ею и охраны ее.
Один из наиболее важных отделов права собственности заключается в переносе этого права на наследников.
Ни одно человеческое существо не является в этом мире вполне изолированным. Каждый в большей или меньшей степени связан узами семьи, государства, а также, быть может, и многих промежуточных организаций. Осуществление воли в этих областях ведет к различным правам власти и соответственным обязанностям. Очевидно, что права отца, супруга, опекуна, а равным образом их обязанности по отношению к детям, женам, подопечным, вытекают из этого именно источника. Юридическое положение гражданина, гражданского чиновника, солдата, иностранца точно так же влечет за собой права и обязанности личного характера.
В четвертую группу входят права, вытекающие из обязательств, принятых на себя по взаимному соглашению лицами, способными к заключению подобных соглашений; в пятую группу - права, вытекающие из правонарушений, совершенных другими лицами, напр., право на возмещение убытков, причиненных лицами, нарушившими чужое владение, и т.д. И, наконец, имеется сложная система прав, осуществляемых государством и его должностными лицами, в качестве его органов, как, напр., права, дающие власть судьям, магистратам, гражданским чиновникам, военачальникам, и охватывающая как исполнительные функции этих лиц, так и их юрисдикцию в уголовных и гражданских делах.
Данное перечисление имеет целью только дать общий обзор правомочий, на которые претендуют члены общежития в различных их ролях и комбинациях, поскольку члены эти находятся под властью юридических норм.
2. Перейдем теперь к более внимательному анализу понятия юридического права и соответствующей ему юридической обязанности. Лучший способ для постижения природы прав - это наблюдать, каким образом они проявляются в процессе социального общения. Юридическое общение идет параллельно с социальным общением: одного нельзя себе представить без другого. Социальным общением каждую минуту создаются и разрушаются самые различные отношения: люди любят и ненавидят, помогают и мешают друг другу, воспитывают и эксплуатируют друг друга, соединяются друг с другом для собеседования, для дел, для литературной и научной работы. Но выраженные в формах юридического общения отношения эти принимают всегда один и тот же вид: они являются только разновидностями того основного соответствия между правом и обязанностью, которое образует сущность юридической мощи. В своих правоотношениях люди либо предъявляют притязания, либо на них лежит обязанность. Так например, А пользуется правом, другими словами, А имеет юридическое правомочие, требовать от Б или от В, Г, Д, чтобы он или они действовали известным образом или воздержались от известного действия. Если А может заявлять такое право, то В, Г, Д и т.д. или любой из них в отдельности должны выполнять известные обязанности, - должны сделать что-нибудь или воздержаться от чего-нибудь. Приведем один или два конкретных примера. А, господин, имеет право на Б, слугу, в отношении известных услуг. Отношение это может быть выражено типической формулой - А (подлежащее, субъект) требует (сказуемое, предикат) известных услуг от Б (дополнение, объект). Или, если мы обратим эту фразу из активной формы в пассивную, Б (субъект обязанности) должен (предикат) оказать известные услуги А (объект). В юридических отношениях этого рода и А и Б оба являются субъектами: один из них - субъект права, другой - субъект обязанности, которую можно рассматривать, как пассивную сторону права. Сказуемое в активном обороте - "требует", в пассивном обороте - "должен, обязан". И, наконец, требуемая услуга является материальным содержанием права и обязанности; грамматически и юридически содержание это является объектом (дополнением) сказуемого, придавая ему конкретное содержание. Не может существовать пустых прав и неопределенных обязанностей. Однако следует заметить, что согласно нашему анализу указание на требуемую вещь есть только средство для того, чтобы придать известное материальное содержание отношениям между А и Б. Само по себе оно не создает отношения между А и Х (услуга) или между Б и Х; юридическое отношение существует исключительно между А и Б.
Подобное же отношение выражается в фразе: "Б, слуга, требует от А, господина, уплаты жалованья". В обращенном виде отношение это выражалось бы фразой: "А (господин) должен уплатить жалованье Б (слуге)".
Иной тип отношений представляется в фразе, подобной следующей: А (собственник земли) требует от Б, В, Г и т.д. - словом, от каждого - воздерживаться от пользования участком земли (У). В данном случае субъектом обязанности является не одно определенное лицо, а всякое лицо, которое может нарушить право А. Иногда говорят, что А осуществляет свое право "против всего мира", как это выражено в римской юридической терминологии, А "имеет право над вещью" (jus in rem). С известной точки зрения такого рода толкование данного отношения вполне приемлемо, но оно не является ни единственно возможным, ни необходимым. Случай этот вполне удачно укладывается в рамки принятой нами конструкции. Право А на земельные поместья можно с удобством анализировать, как правоотношение, существующее между А с одной стороны, а с другой - между Б, В, Г и вообще неопределенным числом лиц, которые в силу осуществления со стороны А своего права должны воздерживаться от вмешательства в его распоряжение землей. Обязанность их - это обязанность воздержания; право А - это право запрещения, которое делает его исключительным собственником имения и позволяет ему пользоваться им по своему усмотрению. Выгода подобной конструкции субъективного права заключается в том, что она позволяет нам рассматривать право с точки зрения личных отношений между членами общества, которые в конечном счете являются единственными отношениями, подлежащими регулированию со стороны закона. Понятие собственности или исключительного обладания, которое в рассматриваемом случае нам приходилось укладывать в юридические рамки, в конце концов, представляет из себя понятие, созданное исключительно путем регулирования отношений между гражданами. Сама по себе собственность не есть естественная функция подобно распахиванию земли, обращению ее под пастбища или постройки на ней дома. Поэтому право собственности, строго говоря, является в такой же степени личным правом, - правом одного лица по отношению к другим лицам, - как и право на услугу или на заключение арендного условия. В известных целях может быть удобно говорить о правах на вещи, но в действительности могут существовать только права требований от лиц относительно вещей, подобно тому, как существуют права относительно пользования своим собственным трудом или относительно пользования трудом другого лица. Отношения и общение возникают исключительно между живыми существами. Но целью и содержанием подобных отношений являются определенные материальные блага точно так же, как и идеи, и потому, когда законом предоставляется мне право собственности на часы или на участок земли, это значит не только то, что продавец принял на себя личное обязательство передать мне эти вещи, но также и то, что всякое другое лицо будет обязано признавать их моими - искусственное понятие, созданное и употребляемое ради целей юридического общения.
Как одну из особенностей этого второго типа правоотношений следует отметить то обстоятельство, что субъект права не может быть превращен в субъект обязанности и наоборот, как в случаях первого типа. Но право, предоставленное в этом случае индивиду, дополняется подобными же правами, данными другим членам общества. Если А исключает Б, В и Г от пользования его собственностью, Б имеет ту же самую власть исключения по отношению к А, В, Г - В по отношению А, Б и Г и т.д.
Третий тип правоотношения состоит из прав самого государства, выраженных в его юридических нормах. В этом отношении субъектом права является государство, А; оно требует (предикат) повиновения граждан его законам (объект); это повиновение придает понятию обязанности материальное содержание и поэтому образует объект права. Если данное отношение описывать с точки зрения обязанности, граждане очевидно являются субъектами обязанности, с соответствующими изменениями в предикате и объекте. Обращенная или пассивная форма отношения была бы такая: граждане (Б) обязаны повиновением государству в отношении его законов.
Таким образом, совокупность юридических норм, установленных государством или иным обществом, является материальным содержанием или, другими словами, объектом права общества на повиновение его членов. Каждая отдельная юридическая норма может быть мыслима, как один из брустверов или границ, воздвигнутых обществом для того, чтобы члены его не сталкивались друг с другом в своей деятельности. Не говоря уже о таких основных гарантиях, как заповеди "не убий", "не укради", "не прелюбодействуй", каждая юридическая норма является необходимым дополнением к какому-либо отношению социального общения, и часто трудно сказать, сама ли норма предшествует заключающимся в этом отношении правам и обязанностям или наоборот. С исторической точки зрения более вероятным представляется последнее. Когда купцы высаживаются на морском берегу, обитаемом дикарями, и начинают обменивать бисер на слоновую кость, обычаи обмена развиваются раньше, чем появляется какая-либо власть, могущая установить правила обмена. Умирающие, по всей вероятности, много раз делали распоряжения на своем смертном ложе относительно остающегося после них имущества, прежде чем завещательное право выработалось в определенной форме. Впрочем, мы сейчас исследуем не историческую последовательность в развитии субъективных прав и объективных норм. Достаточно поэтому заметить, что обе эти стороны права находятся в постоянных отношениях взаимного воздействия. Рассматривая вопрос во всей его полноте, следовало бы с одинаковым вниманием остановиться как на правах, так и на обязанностях; но на практике правам уделяется преимущественное внимание в гражданском праве, обязанностям - в публичном праве.
3. В современном праве субъектами прав и обязанностей неизбежно являются лица, т.е. живые человеческие существа. Уже с самого момента зачатия человека закон признает за ним личность и наделяет его известными правами. Существование плода во чреве матери охраняется законом. Уничтожение его является уголовным преступлением, факт его существования затрагивает некоторые имущественные права, так, напр., если отец умрет, не оставив завещания, то наследство считается предназначенным для ребенка, когда он появится на свет. И если ребенок проживет только одну минуту, то все же ход дальнейшего наследования будет зависеть от этого факта, хотя бы единственным намеком на действительную жизнь был слабый крик или минутное трепетание сердца. В подобном случае личность признается и наделяется правами путем юридической конструкции. Цель закона при этом ясна: закон хочет всеми доступными ему мерами предохранить возможность, предоставляемую природой живому существу от случайности и недобросовестности. С другой стороны, закон принимает все меры к тому, чтобы права, которыми он наделяет подобные зарождающиеся существа, оставались бы in supenso или осуществлялись только представителями до тех пор, пока не созреет свободная воля самого субъекта прав. Отсюда вытекают хорошо известные ограничения, налагаемые на несовершеннолетних лиц, - опека и т.п. Даже лица, достигшие совершеннолетия, не всегда считаются вполне дееспособными в осуществлении их прав. Попечительство над сумасшедшим и расточителем было известно даже и древнему праву. Эти факты доставили материал для теории, о которой я уже говорил, и согласно которой целью права является охрана интересов (Иеринг). При этом указывается, что охраняются не воля ребенка или слабоумного, а интересы их. Однако по некотором размышлении видно, что право имеет в виду не все возможные виды воль и сознаний, а нормальную волю и сознание среднего человека. Когда благодаря тем или другим причинам, вроде, напр., болезней или старости, этот средний уровень не достигнут, закон искусственно замещает и восполняет, но никоим образом не разрушает основное качество - свободную волю. Наоборот, он устанавливает масштабы разумности, с которыми должны согласоваться свободные воли. Во всяком случае, в построении прав понятие свободной личности должно рассматриваться как самый важный его элемент, ибо от этого понятия зависят отношения между субъектами и предикатами в юридическом смысле.
4. Субъект права должен быть живым существом, но он не должен непременно быть одной личностью. Множество лиц может действовать в качестве субъекта права точно так же, как и единичный индивид. Нередко, напр., дом принадлежит нескольким сонаследникам. Владельцы домов, окружающих сквер, могут пользоваться правом прогулки в сквере, подобно тому, как каждый из них пользуется правом прогулки в собственном саду.
В этом случае личность приписывается множеству индивидов, не связанных друг с другом. Однако она может приписываться и определенной организованной ассоциации, так, напр., в последнем примере право на пользование сквером может зависеть от того обстоятельства, что некоторые домовладельцы являются членами особой ассоциации для поддержания этого сквера в порядке, и их права и обязанности принадлежат им лишь постольку, поскольку они принимают участие в этой ассоциации. Лица, образующие такого рода ассоциацию, могут действовать или совместно, или сообща, т.е. они могут или являться товарищами со строго определенными долями, или же соучастниками с неразграниченными правами. Примером первого случая может служит торговый дом, примером второго - клуб, члены которого пользуются известным меблированным помещением. Во многих случаях коллективная личность, созданная соединением известного числа индивидов для известной цели, сводится к более или менее сложному товариществу, т.е. к договорному отношению, создающему известное единство действий по отношению к лицам, вне его стоящим; с внутренней же стороны такая ассоциация состоит из нескольких независимых лиц, согласившихся действовать совместно.
В праве нам, однако, приходится встречаться также с существованием таких организаций или союзов, которые образуют особую личность ("юридическое лицо") и не являются только простой комбинацией индивидуальных личностей участников и не могут быть уничтожены выходом из их состава отдельных членов. Мы не можем здесь детально рассматривать учения о корпорации и ассоциации. Целью моей является исключительно показать значение юридического признания личности за единениями, которые хотя и состоят из индивидов, но рассматриваются все же как единое и нераздельное целое. Органическое единство часто придается этим корпорациям посредством государственного пожалования; однако в подобных случаях государство по большей части лишь подтверждает и признает то, что уже раньше было подготовлено социальным общением. Например, образование исторических корпораций вроде городов или церквей обусловлено не формальным соглашением или пожалованием, а известной постоянной задачей или целью, как, напр., организации муниципальной жизни или совместной молитвы в определенном месте.
Существование корпораций приводит к интересной юридической проблеме. Мы начали наше исследование относительно субъектов права утверждением, что они должны быть живыми человеческими существами. Можно ли, однако, применить эту характеристику к таким организациям, как город Оксфорд или какой-либо колледж Оксфордского университета? В некоторых отношениях они действуют подобно индивидам: они владеют имуществом, совершаю займы, платят жалованье, смотрят за зданиями, выполняют определенную работу, напр., соблюдения в городе чистоты или обучения студентов; с другой стороны, они не могут быть распущены по желанию их членов.
Очевидно, корпорацию вроде города Оксфорда не приходится рассматривать как ассоциацию оксфордских жителей, основанную на договоре. Подобное понимание было бы равным образом неприложимо и к такой корпорации, как колледж. Было бы нелепо отождествлять жизнь колледжа с жизнью тех лиц, которые состоят его президентом и членами в каждом данном году, месяце или неделе. Существенный пункт заключается, очевидно, в том, что учреждение сохраняет свое единство и своеобразие, несмотря на постоянную смену индивидов, которые в каждый данный момент действуют как его члены. Мы видим, таким образом, факт, что социальная организация подобного рода, хотя и воплощенная по необходимости в каждый данный момент в лице известных индивидов, ведет, однако, свое собственное существование, как некоторое высшее существо, снабженное своей собственной волей, своими собственными целями и имеющее в своем распоряжении соответствующую организацию для осуществления этой воли и для достижения этих целей. То, что было сказано о таких корпорациях, как город или колледж, правильно и относительно органических образований государства или церкви, обязанных своим существованием не определенному соглашению, а силе обстоятельств. По образцу органических корпораций построены корпоративные организации, созданные особым пожалованием со стороны государства. Многочисленные снабженные жалованной грамотой компании, с которыми имеет дело английское право, принадлежат к этому именно виду. Характерной чертой этих органических обществ является, таким образом, их двойственное существование: они существуют в одно и то же время и как юридические организации, и как совокупность реальных их членов, входящих в их состав в каждый отдельный момент. Существование некоторой особой признаваемой за ними личности можно иллюстрировать следующей загадкой. Если в комнате собралось сто человек для выработки какого-либо постановления оксфордского университета, то спрашивается, сколько личностей находятся в комнате? Конечно, не сто, а сто одна: ведь кроме индивидов имеется еще и корпоративная личность, воля которой имеет быть выражена. Возникает вопрос: является ли существование подобных более чем человеческих организаций простой юридической фикцией, выдуманной для соединения известных лиц и для придания их актам и поступкам известной непрерывности? Многие юристы думали так, и принятая ими теорема приводила на практике к весьма важным выводам, напр., к той доктрине, что корпорация не может совершать злоумышленных правонарушений. Это юридическое учение разделялось многими континентальными авторитетами и обнаруживалось и в практике английских судов. Так, например, в деле Абрата против Северо-Восточной жел. дороги*(144) лорд Брамуель сказал:
"Я полагаю, что против корпорации нельзя предъявить иск о недобросовестном обвинении... Для того, чтобы доказать иск о недобросовестном обвинении, нужно доказать, что не имелось разумных и достаточных оснований и что обвинитель руководился каким-либо посторонним и неправомерным мотивом. Корпорация же не может иметь ни злого умысла, ни мотивов. Если, допустим, собрались бы все пайщики компании и сказали бы: "преследуйте А не потому, что мы считаем его виновным, а потому, что это в наших интересах", то против корпорации нельзя было бы предъявить иска, хотя его можно бы было предъявить против пайщиков компании".
Однако судьи, которым впоследствии пришлось иметь дело с подобными случаями, вынуждены были отказаться от доктрины лорда Брамуеля по соображениям достаточно веским. В деле 1904года (Общества Гражданского Страхования жизни против Броуна*(145) дело возникло из-за клеветы в циркуляре, который агент страхового общества разослал нескольким лицам, застрахованным в этом обществе. В апелляционном суде лорд Линдли высказал следующее:
"Вопрос, поднятый этой апелляционной жалобой, сводится к вопросу о том, ответственна ли компания с ограниченной ответственностью за клевету, опубликованную одним из ее служащих". (В кратких словах сущность дела сводилась к следующему. Броун старался побудить застраховавшихся в Обществе Гражданского Страхования жизни лиц обратиться к другому обществу, в котором он был заинтересован. В ответ на это Фицпатрик разослал этим лицам циркулярное письмо явно клеветнического характера. Письмо это содержало в себе вещи, относительно которых Фицпатрик знал, что они не соответствуют истине. Имелись доказательства, что у Фицпатрика были злостные мотивы. Однако ответчики доказывали, что руководившие им злостные мотивы не могли быть вменены в вину обществу.)
"Раз допускается, что корпорации, с точки зрения гражданского права, должны рассматриваться как лица, т.е. как верители, действующие через посредство своих поверенных и служащих, трудно усмотреть, почему обычные учения о доверенности и об отношениях между хозяином и слугой не могут быть применены к корпорациям в такой же точно степени, как и к обыкновенным индивидам.
"Эти доктрины применялись в таком смысле в целом ряде случаев, в вопросах, вытекающих из договоров, и в вопросах, вытекающих из злоумышленных и обманных действий (torts and frauds); применять их к одной категории клеветы и отказываться от их применения к другой категории клеветы на том только основании, что корпоративную организацию нельзя обвинять в злом умысле, кажется судьям противным здравым юридическим принципам".
Придерживаясь этой же точки зрения, судья Дарлинг в деле Корнфорда против Карльтонского банка*(146) заметил:
"Я пришел к выводу, что обвинение было возбуждено без основательной и достоверной причины и что ответчики действовали с злостным умыслом в том смысле, что они руководились такими мотивами, которые были бы признаны законом злостными, если бы это были мотивы частных лиц".
Это значит, что в современном английском праве "личное" существование корпорации рассматривается не как фикция, а как реальность. В силу этого корпоративная организация в одном деле характеризовалась как "достойное уважения и ответственное лицо", - термин, обычно употребляемый в постановлениях арендных контрактов, ограничивающих право землевладельца возражать против передачи арендатором земли другому лицу (дело Вилльмота против лондонского общества грузовых экипажей*(147). Хотя и составленный из многих индивидов "корпоративный агрегат" считается особой самостоятельной личностью, имеющей в виду определенную цель, которую эта личность преследует и воплощает в соответствующей организации.
Кроме корпораций, особо признанных законом, имеется значительное число социальных образований, которые, так сказать, находятся на границе корпоративного существования и представляют некоторое затруднение для юридического анализа. Бросающимся в глаза примером являются трэд-юнионы. Трэд-юнионы владеют имуществом и управляют им, преследуют постоянную цель, различную от деловых целей их сочленов, и организованы для того, чтобы оказывать влияние как на их членов, так и на лиц посторонних. Однако они не являются корпорациями и не желают, чтобы их считали таковыми: в силу этого затронутая нами проблема ответственности выступила с особой остротой в связи с деятельностью трэд-юнионов.
Хорошо известно, что недавнее законодательство о промышленных конфликтах (trade disputes) (Акт 1906года) было отчасти вызвано намерением изменить действовавшее право, как оно было разъяснено по знаменитому "Тэф-Вельскому" делу*(148)). Железнодорожное общество обратилось с жалобой против Соединенного Общества железнодорожных служащих, агенты и члены которого, как указывалось в жалобе, мешали идти на работу и вообще всячески препятствовали рабочим, которые могли бы быть наняты железной дорогой. Конкретные факты данного дела приводить излишне. Следует только припомнить, что высшая судебная власть королевства, Палата Лордов, пришла к заключению, что если в данном деле действительно были совершены злостные акты, то ответственность за них должна упасть на трэд-юнион.
Этот взгляд стоит в согласии с тем, что было раньше сказано относительно юридического положения корпораций. Однако парламент в 1906году изменил право в том смысле, что в таких случаях трэд-юнионы не подлежат ответственности. Это значит, что ввиду их специальной цели соединениям подобного рода в спорах, возникающих из рабочих договоров, предоставляется привилегированное положение, ибо иначе деятельность их по охране труда встретила бы затруднения. Они представляют из себя общества, подобные корпорациям*(149).
Другой вид искусственно созданных юридических личностей возникает тогда, когда учреждаются для определенной цели известные совокупности прав, не присвоенные, однако, определенному субъекту. В таком положении находятся имущества, пожертвованные ради осуществления благотворительной цели. Если были оставлены деньги для воспитания бедных детей или для содержания приюта при госпитале, то английское право ради достижения этой цели творит особый административный механизм путем назначения доверенных лиц (trustees), которые действуют как субъекты права, хотя они ответственны перед государством за осуществление этого права в том именно духе, какой имелся в виду благотворителем или завещателем. В континентальном праве дело обстоит несколько более сложно: благотворительное учреждение рассматривается как своего рода целое, существующее для определенной цели, хотя элементы союзного объединения при этом отсутствуют, (учреждение, Stiftung). Члены правления благотворительного учреждения являются субъектами права, но осуществление права строго определено учредительным актом, и администраторы осуществляют волю юридической единицы постольку, поскольку она действует в согласии с указаниями этого акта. Ограничения никоим образом не затрагивают основного характера права. Континентальные юристы испытывали некоторое затруднение при определении положения лиц, извлекающих выгоду из такого учреждения. Но английское право, с его учениями о доверенных лицах, делает положение этих лиц вполне ясным: больные или дети, которым оказывает помощь благотворительное учреждение, могут быть уподоблены cestui que trust, т.е. лицам, в интересах которых доверенный распоряжается доверенным ему имуществом. Они - покровительствуемые государством дестинатарии, но, конечно, не субъекты права.
Если субъект права не определяется точно, напр., если право на дорогу предоставляется каждому прохожему, мы имеем тип юридического отношения, подобный тому, когда каждый считается субъектом обязанности, напр., когда на каждого налагается обязательство уважать право собственности. В подобных случаях каждый человек, Б, В, Г, может осуществлять право и предъявлять соответствующие притязания, как часто случается в отношении права на дорогу. Однако же невозможно признать субъектом подобных прав публику вообще или государство, как ее представителя.
5. Объекты прав и обязанностей могут быть двух родов: либо вещи, т.е. материальные тела, которые люди стремятся присвоить и употребить, как, напр., земля, скот, деньги, мебель и т.д., - либо абстрактные интересы, т.е. притязания на употребление человеческой силы и пользование человеческой деятельностью, как, напр., услуги, всякого рода договорные обязательства, репутация торговой фирмы, литературные или художественные произведения. В более широком смысле слова можно сказать, что материальные вещи являются объектами прав и обязанностей прямо, а косвенно, - постольку, поскольку касающиеся их интересы разрешаются и признаются законом. Так, объектом права владельца дома является не дом сам по себе, а интерес в нем владельца, - собственность или владение домом. С другой стороны, обычно абстрактные интересы классифицируются как бестелесные вещи, подобно тому, как мы объединяем в одном и том же грамматическом разряде абстрактные существительные, вроде "мужество", "вера", "наука", и конкретные существительные, как "кресло", "меч", "дерево". Можно пользоваться обоими основаниями классификации, если только ее последовательно придерживаться. Я предпочитаю говорить о вещах и абстрактных реальностях, или интересах, потому, что эта терминология имеет в виду основную причину, вследствие которой во всяком правоотношении должны быть налицо не только субъекты, но и объекты прав и обязанностей. Если оно является не пустой лишь формой, то оно неизбежно должно быть направлено на какой-либо человеческий интерес, как на объект.
С этой точки зрения, право индивида на свою собственную личность по существу своему представляет право, направленное на абстрактный интерес. Каждый человек имеет право на свою жизнь, на свою честь и доброе имя, на свободу деятельности, слова и совести. Соответствующие этим правам обязанности лежат, во-первых, на мире вообще, т.е. на всех членах общества и на всех членах других обществ, находящихся в мире с данным обществом; во-вторых, субъектом соответствующей обязанности может быть само данное общество или государство, поскольку публичное право может воспретить ему посягать на жизнь, свободу или репутацию его подданных.
Поскольку объекты права можно считать обладающими рыночной ценностью, они именуются "имуществом". Не каждый объект права допускает подобную оценку; честь или репутацию человека нельзя оценить ни для потребления, ни для продажи, хотя легкомысленное или злостное покушение на них может повлечь за собою обязанность возмещения убытков, оцениваемых большой суммой. С другой стороны, не только конкретные вещи, подобно поместьям, домам, мебели, но и абстрактные интересы, как репутация фирмы или авторское право на роман, обладают рыночной ценностью и потому образуют имущество в специальном смысле этого слова.

Глава 4. Юридические факты и акты

1. Целая сеть юридических норм раскинута над социальной жизнью, события которой то и дело пересекаются линиями юридических прав и обязанностей: обстоятельства, сколько-нибудь важные, большей частью имеют известную юридическую сторону. Таким образом, наряду с различными фактами и актами деловых отношений, духовного общества и социальных отношений, возникает ряд юридических фактов и актов, от которых зависит изменение и развитие прав. Вряд ли нужно отмечать, что эти юридические факты и акты являются не только простым отражением соответствующих им явлений обыденной жизни, но и имеют особые, свойственные им атрибуты, которые часто чувствует на себе обыватель.
Начнем с исследования юридических фактов. Слово факт в противоположение праву иногда употребляется юристами по отношению к обстоятельствам, оказывающим влияние на решение юридического вопроса. При представлении и разборе доказательств в судебных процессах дело идет о фактах в этом именно смысле. Здесь каждая малейшая подробность, относящаяся к вещи, лицу или обстоятельству, может оказаться ценной, - например, следы ног или пальцев руки могут иметь величайшую важность для распознания преступника. С другой стороны, ясно, что сыщик или поверенный, собирающий доказательства с целью установления вины, не должен примешивать обстоятельств, которые не имеют значения для дела и только запутали бы вопрос. В самом деле, при допросе свидетелей судья может не допускать не относящихся к делу вопросов и предъявления ненужного материала. Однако в этом случае, хотя и сказывается влияние определенных юридических форм, целью производства является разрешение вопросов факта, а не вопросов права. Было ли совершено убийство или нет? Было ли это умышленное убийство? Была ли это драка, приведшая к нанесению смертельной раны? Совершил ли преступление именно данный человек, обвиняемый? Сделал ли он это по собственному побуждению или по наущению другого? Вот вопросы, на которые приходится отвечать. Расследование вращается вокруг обстоятельств повседневной жизни, а потому и решение всех этих вопросов обычно представляется присяжным, взятым из среды обывателей, для которых подлежащие их разрешению вопросы должны быть ясно и тщательно формулированы судом. Положим, что эти вопросы так или иначе разрешены, что присяжные, например, вынесли вердикт: А был убит в ссоре своим товарищем, который был в это время пьян. Раз это установлено, мы имеем дело с юридическими фактами. Факт случайной смерти, последовавшей от непредумышленного нападения, и тот факт, что виновный был пьян, имеют определенное юридическое значение. Судом будет постановлен приговор, который определит эти последствия для данного случая сообразно известным снабженным санкцией юридическим нормам. Для судебного решения вся история ссоры, с ее мелочными инцидентами и деталями, исчезнет из поля зрения и в качестве своего единственного результата оставит за собой вердикт. Через посредство этого вердикта применение судом норм и субъективных прав будет все же зависеть от фактов; но это будут "юридические факты", так сказать, скелет события, из которого удалены все несущественные обстоятельства. Убийца, быть может, был хотя и вспыльчивым, но симпатичным человеком, убитый, напротив, не внушал ничего, кроме неприязни и презрения. Все эти черты, однако, исчезнут из юридического факта как несущественные, ибо закон не может проводить подобных различий и право совсем негодного человека на охрану его жизни и тела столь же священно, как и право самого благородного из граждан. Подобно тому, как факт приобретает схематические очертания, так же точно и личность убитого делается просто человеком вообще, так сказать, человеком правовой абстракции, лишенным всех атрибутов, кроме одного существенного качества: именно, что он имеет полное право на защиту его жизни государством. В свою очередь, с юридической точки зрения опьянение само по себе может быть важным фактом. Однако к делу нисколько не относится, было ли выпитое вино дурного качества или становился ли преступник раздражительным и склонным к насилию, когда он находился под влиянием опьянения. Судьи, принимая в соображение данный факт, как важное условие при установлении юридических последствий, сосредоточат свое внимание только на одной особенности опьянения, - именно на том существенном с юридической точки зрения обстоятельстве, что алкоголь влияет на сознание преступника и на вытекающем отсюда усилении или уменьшении его ответственности.
Подведя итоги, мы должны признать две совершенно различные категории фактов, существующих не только в юридической теории, но и в действительных определениях положительного права.
Согласно этому, в учении о судебных доказательствах мы имеем, с одной стороны, "факты, которые доказывают", т.е. материалы, которые помогают установить "подлежащий рассмотрению факт", а с другой - "факты, которые следует доказать", т.е. все то, что становится определенным юридическим фактом, как только оно установлено путем доказательств.
Любопытный пример юридических проблем, возникающих в связи с этим, можно заимствовать из одного американского дела "штата Иовы против Бэлла"*(150). Ночью в комнате одного дома был обнаружен живший по соседству человек, забравшийся туда тайком. Это было бы явным покушением на грабеж, если бы не было доказано, к счастью для обвиняемого, что в это время он был пьян. Согласно предложению судьи, принятому и присяжными, отсюда был сделан вывод, что обвиняемый в то время не сознавал, что он направился в чужой дом. Однако в случае умышленного или неосторожного убийства вряд ли можно было бы ссылаться перед английским или американским судом на опьянение, как на смягчающее вину обстоятельство. Наоборот, судьи много раз подчеркивали, что факт опьянения сам по себе не влечет непременно более мягкого отношения и преступнику.
Такие же вопросы факта возникают и при оценке степени морального давления, которому было подвергнуто лицо, совершившее завещание или заключившее договор, при установлении степени заботливости или, наоборот, небрежности, выказанной лицом, присмотру которого было поручено имущество другого. Иногда суду приходится очень глубоко входить в социальные и моральные понятия, свойственные определенной эпохе или определенной социальной среде, для того, чтобы выделить юридические факты, от которых зависят юридические следствия в виде определенных прав и обязанностей. Вообще, в любом случае необходимо критически рассматривать взятые из реальной жизни доказательства, чтобы получить сравнительно небольшое количество юридических фактов.
2. Следует также заметить, что праву иногда приходится основываться в своих суждениях относительно субъективных прав и обязанностей не на реальных, хотя и избранных фактах, а на фактах, существование которых должно быть предположено, в силу официально признанной правом точки зрения. Старое учение о доказательствах изобиловало искусственными правилами в этом отношении. Бентам энергично протестовал против фантомов, порождаемых таким искусственным способом рассмотрения доказательств, и против карикатуры на право, которую часто влекло за собой подобное рассмотрение. Его филиппики не остались бесплодными, и с его времени достигнуто много упрощений и улучшений. Однако даже и теперь наше право не вполне свободно от искусственных правил, которые иногда могут затруднить справедливое решение дела. Мои читатели, конечно, помнят дело убийцы Криппена. Особенно тяжелым доказательством против обвиняемого являлось то, что под полом дома, где были скрыты останки его жертвы, была найдена часть его фланелевой рубашки. Но этот факт сначала не был представлен обвинением и был выдвинут только впоследствии, для того, чтобы опровергнуть некоторые утверждения обвиняемого. Предъявление этого доказательства в самом конце дела дало защитнику Криппена основание для того, чтобы просить апелляционный суд об отмене вердикта*(151). "Для опровержения утверждений обвиняемого нельзя представлять доказательств, - указывалось в апелляционной жалобе, - которые можно было включить в материал, представленный обвинением сначала, и таким образом усиливать позицию обвинения после того, как предъявление доказательств обеими сторонами закончено.
Основание для этих ограничений видеть нетрудно: закон стремится к тому, чтобы обвинение не удерживало при себе существенных аргументов до самых последних стадий судебного разбирательства, чтобы предъявить их в неожиданный момент, когда защита не приготовлена к ответу на них. Ясно, однако, что строгое применение этого правила в деле Криппена могло бы иметь нежелательные результаты, ибо оно могло бы изъять из сферы рассмотрения присяжных вопрос о годе, когда была сделана рубашка, - вопрос, весьма существенный для решения дела. К счастью, суд мог в данном случае поступить по своему усмотрению. Бывает, однако, много дел, в которых приходится оставлять без рассмотрения по чисто формальным основаниям доказательства, весьма ценные по существу.
Кроме этих правил, относящихся к учению о системе доказательств, суды иногда обязаны принимать известные установленные юридические презумпции и искусственные юридические факты вместо фактов действительных и реально доказуемых. Например, по установленному правилу предполагается, что дети, рожденные в законном браке, являются законным потомством отца, хотя бы возможно было доказать, что в момент зачатия мать сожительствовала с другим лицом. Цель этого правила в том, чтобы помешать попыткам подымать сложные вопросы, связанные с незаконнорожденностью, если нет налицо неоспоримых данных; в то же время очевидно, однако, что это может часто вести к сокрытию истины. В подобных вопросах судам приходится довольствоваться не действительными фактами, а фактами презумированными. Таким образом, юридические нормы, хотя обычно они и служат той или иной разумной цели, в некоторых случаях могут затемнить истинные обстоятельства данного дела. Впрочем, такой результат, быть может, неизбежен: право приноровлено к обычным условиям, и потому может оказаться бессильным разобраться в исключительных явлениях.
3. Здесь, как во многих других случаях, очевидно, что методы права имеют в виду только приближение к истине. А раз так, то должно иметься налицо много важных элементов, которые не могут быть отчетливо выделены судами. Например, нередко оказывается трудным удовлетворить при помощи юридических средств наше естественное стремление к моральному возмездию и довольно часто бывает, что отношение права к проблемам индивидуальной ответственности, с точки зрения наших моральных чувств, кажется несостоятельным. Однако эта недостаточность метода объясняется не бесчувственностью судов, а тем, что психологические ситуации не поддаются оценке посредством чисто юридических критериев. Возьмите, например, отношение английского права к соблазнению. Согласно строгой юридической теории, если соблазнена девушка свыше 16 лет от роду, то от соблазнителя можно требовать возмещения убытков лишь за ущерб, понесенный ее родителями или хозяином благодаря потере ее услуг. Однако же присяжные, оценивая убытки, нередко руководятся также и тем моральным негодованием, которое вызывает в них поведение ответчика, причем такое отношение не встречает возражений со стороны судей. Лорд-канцлер Эльдон однажды заметил:
"Хотя с чисто формальной точки зрения вчинение иска за соблазнение имеет в виду лишь вознаграждение за потерю услуг, мы не можем игнорировать того факта, что это иск, вчиненный матерью за нанесенный ее дочери вред, а потому присяжные могут принять во внимание и все те чувства, которые вызывает в матери самый характер ее потери. Они могут видеть в ней родителя, теряющего не только услуги своей дочери, но и доставляемое ею утешение, ибо в добродетели этой последней она не может уже находить его; не следует также забывать, что она является родительницей других детей, нравственность которых может быть испорчена дурным примером"*(152).
Ясно, что метод строгого права не способен охватить все существенные элементы данного случая; быть может, возможно утверждать, что против соблазна должны быть приняты более строгие меры. Легко, однако, видеть, насколько велики были бы затруднения, если бы к подобным вопросам закон пытался применять точные методы.
4. Выражение факт в английском юридическом словоупотреблении распространяется иногда на все вопросы, которые исследуются и решаются судами не на основании установленных правовых норм. Может случиться, что не имеется нормы, предусматривающей вопрос, возникший по делу, однако же суд должен так или иначе разрешить стоящую перед ним проблему. Такие вопросы именуются иногда вопросами факта, хотя разрешение такого вопроса по данному делу создаст на будущее время некоторый юридический базис, после чего он уже перейдет из области фактов в область права.
Так, в тех случаях, когда оспаривается значение терминов закона, которым до сих пор не было дано авторитетного истолкования, суд истолкует его согласно обстоятельствам данного дела и вынесет решение относительно этих обстоятельств, на которое в последующих случаях будут ссылаться, как на действующее право. В одном недавнем деле (Даллимор против Вильямса)*(153) истец нанял несколько музыкантов для концерта, за определенное вознаграждение; ответчики, которые были должностными лицами Соединенного Союза Музыкантов, протестовали против уговоренной платы и посредством циркулярных писем, выставлением пикетов и угроз побудили некоторых музыкантов нарушить их контракт с истцом. При обыкновенных обстоятельствах вызывать подобными средствами нарушение контракта является правонарушением, за которое можно требовать возмещения убытков; но согласно акту о промышленных конфликтах (1906) трэд-юнион, побуждающий к нарушению контракта вследствие промышленного конфликта, избавлен от ответственности. Поэтому возник вопрос - являлось ли данное дело с точки зрения закона "промышленным конфликтом"; в случае утвердительного ответа должностные лица юниона не подлежали ответственности. При судебном разбирательстве судья указал присяжным, что под "промышленным конфликтом" понимается либо спор между хозяином и его служащими, либо между самими служащими. Решение было вынесено в пользу истца, и ответчики подали апелляционную жалобу. Апелляционный суд высказался, что судья слишком узко истолковал термин "промышленный конфликт" и что термин этот может равным образом относиться и к спору между предпринимателем и трэд-юнионом, как и обстояло дело в данном случае*(154). Вынося это решение, суд пояснил, что при решении он не руководился каким-либо определенным авторитетом относительно истолкования выше указанного термина, ибо главное дело, на которое ссылался истец (Конвей против Вэда, 1909), по мнению суда, было решено по другим основаниям и поэтому вынесенное тогда решение не обязательно для данного случая. Таким образом, суд, в сущности, решал вопрос факта, который, однако, во всех будущих делах, затрагивающих тот же самый вопрос, будет рассматриваться в силу этого решения, как вопрос права.
Впрочем, я должен сказать, что с точки зрения теории права это своеобразное употребление термина "факт" может быть подвергнуто критике. Если неудобно говорить о праве, когда нет налицо никакой юридической нормы, приложимой к данному делу, то еще менее уместно говорить о факте, когда спорный вопрос не касается ни обстоятельств разбираемого дела, ни тех фактических условий, от которых зависит применение юридической нормы. Можно было бы отнести подобные случаи в категории вопросов, требующих судебного решения или истолкования, или юридического рассмотрения и решения. С более широкой точки зрения они, конечно, относились бы к праву, поскольку они затрагивают ту совокупность принципов, от которых зависит общественный порядок.
5. Из вышеприведенных замечаний с очевидностью вытекает, что главное значение установления юридических фактов заключается в создании необходимых связующих звеньев между обстоятельствами и событиями повседневной жизни и юридическими нормами. Для того, чтобы обнаружить юридические нормы в конкретных случаях, следует установить, в каких именно пунктах данного дела применимы юридические нормы; в этих именно пунктах и понимаются юридические факты. Факты эти имеют двойственный вид: с одной стороны, они извлекаются из действительности, с другой - служат условиями для применения норм и создания или видоизменения прав или обязанностей. Поясним это несколькими примерами. Положим, я подбираю на морском берегу раковину. Это мое действие составляет юридический факт: оно создает для меня право собственности на раковину и вызывает применение той нормы, согласно которой вещь, никому в особенности не принадлежащая, принадлежит первому присвоившему ее лицу. Если бы какой-либо прохожий выхватил раковину из моих рук, возник бы второй юридический факт: это составляло бы с его стороны нарушение права собственности и он стал бы субъектом обязанности, заключающейся в возвращении мне раковины или ее стоимости, а также, быть может, в уплате штрафа за нарушение порядка. Я же, в свою очередь, мог бы предъявить против него иск, ссылаясь, с одной стороны, на мои собственные права, с другой стороны, на неправомерность его поступка. Возьмем другой случай. А является собственником дома, или мебели, или известной суммы денег в банке. Он умирает, не оставив завещания. Смерть его будет юридическим фактом вызывающим к действию юридические нормы относительно наследования без завещания. Его поверенный публикует в газетах объявление с целью разыскать наследников. Является какой-нибудь дальний родственник и предъявляет права на наследство. Кроме юридического факта (т.е. смерти А), который открыл наследство, претендующее на наследство лицо должно будет представить другие юридические факты, - засвидетельствованную родословную, при известных условиях показания свидетелей, устанавливающих его собственное происхождение или, быть может, смерть или юридическое исчезновение других родственников, и т.д. Можно, таким образом, сказать, что среди бесчисленных фактов действительной жизни некоторым из них придается особое значение, как звеньям при образовании, видоизменении или утверждении прав. Это-то факты и суть юридические факты.
6. Другая группа юридических соответствий событиям реальной жизни состоит в юридических актах. Юридический акт носит неизбежно личный характер, ибо для своего совершения требует субъекта. Сущность его - это проявление воли. Он требует также и объекта, ибо всякий акт личности направляется к той или иной определенной цели. Объекты эти весьма разнообразны, но у всех их имеется одно общее качество; все они являются разновидностями субъективного права. Фраза, выражающая юридический акт, может быть выражена в следующей типической форме: я (субъект) создаю, видоизменяю, уничтожаю или переношу (сказуемое, предикат) то или другое право (объект). Различие от обыкновенного действия в данном случае очевидно. Обыкновенные действия допускают всевозможные виды сказуемых, одни из которых влекут за собой юридические последствия, другие - нет (например, я ем пирожное, я пишу письмо, я пишу книгу); напротив, сказуемые в суждениях, выражающих юридические акты, непременно обозначают или установление, или уничтожение, или перенесение, или видоизменение права. Поэтому фраза "я еду на моем велосипеде" - не относится к юридическому акту, хотя она несомненно означает осуществление права. Фраза же "я отдаю вам мой велосипед" относится к юридическому акту, именно, к перенесению моего права на другое лицо. И, наконец, имеется только разница между объектами действия, ибо объекты юридических актов - права, между тем, как объекты повседневных актов настолько же разнообразны, насколько разнообразна наша материальная и духовная деятельность.
Юридический акт подобен акту законодательства. Последний выполняется обществом, между тем, как первый выполняется членами общества; последний творит и отменяет нормы, первый творит и отменяет права, - постольку, конечно, поскольку общество позволяет индивидуальным его членам создавать и отменять права.
До известной степени можно сказать, что представители самого общества, вроде, например, судей или должностных лиц, совершают юридический акт, когда их действие или указание заключается в установлении за тем или другим лицом конкретных прав. Судебное решение, подтверждающее за истцом право владения, которым несправедливо пользовался ответчик, можно назвать юридическим актом. Деятельность мировых судей, выдающих торговое свидетельство владельцу трактира, есть тоже юридический акт. В известном смысле преступление и правонарушение являются тоже юридическими актами, поскольку они влекут за собой юридическое последствие и создают права и обязанности, относящиеся к возмещению потерь. Но в первом случае судьи и должностные лица действуют лишь как выразители воли государства, хотя, быть может, и не всегда легко проводить строгое различие между законодательными функциями, с одной стороны, и между правительственными функциями и распределением конкретных прав - с другой, ибо последняя категория функций вытекает из первой. Во втором случае принцип, в силу которого действие создает права, представляет прямую противоположность тому принципу, который воплощен в юридических актах, сообразующихся с установленными нормами. Субъект создает юридические последствия помимо своей собственной воли; права установляются лишь в результате реакции на имевшийся им в виду акт. Поэтому как акты административного характера, так и деликты следовало бы скорее отнести в особые категории действий, создающих права.
Технический термин "юридический акт", который в равнозначащих ему выражениях (negotium, Rechtgeschaft, acte juridique, юридическая сделка) чаще употребляется континентальными, чем английскими, юристами, относится прежде всего к тем действиям индивидуальных граждан, которые намеренно устанавливают или видоизменяют права. Здесь уместно, пожалуй, упомянуть о подразделении юридических актов на две категории, - акты односторонние и двусторонние. Завещание или дар могут служить примерами одностороннего акта: существенным в них является намерение одного лица - завещателя или дарителя (хотя, впрочем, акт осложняется требованием, чтобы лицо, в пользу которого совершено завещание или дарение, приняло завещанное или подаренное имущество). Двусторонние юридические акты требуют согласия двух или более воль, как можно ясно видеть в хорошо знакомых каждому случаях продажи, аренды или залога.
7. Когда я говорю о намеренном установлении или видоизменении прав, я не хочу этим сказать, что субъект юридического акта должен ясно и точно представлять себе все юридические последствия своего действия. Весьма часто обыватели осуществляют акты, не зная точно об их юридических последствиях. Так, например, когда студент нанимает комнату на университетский семестр, то он, конечно, знает, что он входит в определенное соглашение, обязующее его платить условленную плату и не причинять вреда мебели и с другой стороны, обязующее его квартирную хозяйку позволить ему жить в комнатах в течение восьми или больше недель. Я сомневаюсь, однако, дает ли себе отчет обыкновенный студент, когда он входит в такие соглашения, в том, в какой степени то или иное неожиданное событие, вроде, например, заразительной болезни в доме, может избавить его от исполнения принятых им на себя обязательств; равным образом, вряд ли он знает, насколько хозяйка имеет право входить в его комнату против его воли или выселить его, если плата не будет уплачена в срок. Я полагаю, что далее студенты юридического факультета с трудом ответят на все вопросы относительно возможных юридических последствий этого договора. И в то же время студент, нанимающий комнату, несомненно совершает юридический акт. Его общее намерение направлено на создание известных прав и обязательств, а потому и решение его занять комнату истолковывается как юридический акт со всеми преднамеренными и непреднамеренными им юридическими последствиями. Равным образом человек, заказывающий портному костюм, совершает юридический акт, хотя, быть может, он и не знает в точности тех юридических норм, которые регулируют данную сделку. Иногда лицо может считать себя неспособным к совершению известных юридических актов и, однако, суд все же может признать, что он совершил их и юридически ответственен за них. Так, в деле Чепля против Купера*(155) собственник бюро похоронных процессий вчинил иск к вдове некоего Купера, требуя возмещения издержек за похороны ее мужа. В момент смерти ее мужа она была несовершеннолетней и на этом основании она утверждала, что она не была связана договором. Однако по английскому праву, хотя несовершеннолетний обычно не может совершать юридически действительных договоров, он может, однако, это делать, поскольку дело идет о предметах первой необходимости и вообще о таких вещах, которые явно клонятся к его выгоде. Вопрос поэтому сводился к тому, являлись ли похороны супруга "предметом первой необходимости" в том смысле, какой придает этому выражению юридическая норма. Суд высказался в том смысле, что это "клонилось к личной выгоде и было разумно необходимо". В данном случае ясно, что госпожа Купер, входя в соглашение с собственником похоронного бюро, очевидно, не соображала юридических последствий ее поступка; несмотря на это, суд признал, что из договора ее вытекали определенные последствия и что договор этот она обязана была выполнить.
8. Итак, для установления юридического акта необходима наличность общего намерения установить или приобрести права или же установить или взять на себя обязательства. В упрощенной психологии юридической теории намерение приписывается воле, как таковой, и называется элементом свободной воли.
Для того, чтобы выяснить, действительно ли то или иное лицо желало осуществить свою волю посредством юридического акта, можно воспользоваться одним из двух методов. В древние времена юридический акт облекался в изысканные формы, которые не только должны были служить доказательством совершения сделки, но и показывали, что субъект, совершая сделку, имел сознательное намерение выполнить ее. Согласно феодальному праву лицо, передававшее землю, должно было совершить церемонию инвеституры, в которой главную роль играла передача флага, палки, комка земли и т.д. Нередко могли возникнуть споры относительно того, была ли церемония в точности выполнена и была ли передача действительна. С течением времени формальности были упрощены и подчинены общей, имевшейся в виду цели. Мотивы, которые повели к этим изменениям, ясно видны в одном деле семнадцатого столетия*(156). В деле этом говорится: "хотя вручение сейзины (livery of seisin, т.е. формальная передача владения) наилучшим образом совершается посредством передачи ветви или куска той земли, которую имеется в виду передать, и, хотя правило это следует соблюдать, однако передача куска земли или ветви, с другой земли или золотой или серебряной монеты, или какой-либо другой вещи, совершаемое на данной земле ради передачи ее владения является достаточным. И когда жалующий землю находится на ней, то слова его, хотя бы они и не сопровождались никаким действием, достаточны для передачи сейзины. Он может сказать: "я вручаю сейзину этой земли вам за всю землю, упомянутую в этом документе". Или он может произнести какие-либо подобные слова, не совершая при этом никакой церемонии или торжественного акта. "Даже и в настоящее время некоторые пережитки напоминают нам о древних юридических формах: так, например, когда лицо, заключающее договор об отдаче земли в аренду, кладет палец на облатку, символизирующую печать, и произносит формулу: "я передаю это, как мой акт и документ", - то оно совершает акт, являющийся отголоском долгой истории формальных передач.
Однако в общем современная юриспруденция относится отрицательно к подобному формализму, который она считает не столько гарантией достоверности, сколько возможной ловушкой для неосторожного. Наличность свободной воли, порождающей юридический акт, обычно установляется путем прямого расследования, которое, может быть, и трудно выполнить, но которое лучше удовлетворяет наше более развитое чувство справедливости, чем простая формальность. В важных случаях, например при передаче земли, все еще требуется подписанный документ; однако принимаются известные предосторожности, чтобы таких документов нельзя было получить при помощи таких средств, как устрашение или обман. Заинтересованная сторона может требовать расторжения формально правильного договора продажи на том основании, что документ был подписан по принуждению или что документ, который был приготовлен и подписан для будущей передачи, обставленной определенными условиями, был тайно присвоен другой стороне. Наконец, одна из сторон, заключивших договор, может доказать путем фактических данных, что соглашение было совершено на основании представленных другой стороной заведомо ложных данных.
Здесь, как и во многих других случаях, в распоряжении права имеются лишь весьма несовершенные средства для того, чтобы определить, насколько субъекты юридических актов обладали свободой решения. Весьма часто вместо убеждения, обоснованного доказательством, выступает на сцену презумпция. Эта отрицательная черта объясняется, однако, скорее юридическим толкованием типических сделок, чем каким-либо специфическим недостатком теории юридических актов. Ухватить настоящее намерение людей при помощи, так сказать, юридических принципов чрезвычайно трудно, и потому в праве нам приходится довольствоваться лишь приближением к истине. Право устанавливает известный критерий разумного поведения, достаточный для потребностей среднего человека. Оно предполагает, что при известных условиях рассудительный человек будет обычно действовать известным образом. Оно предполагает, например, что, когда кто-либо обещает доставить другому известную выгоду, то обыкновенно он делает это, рассчитывая получить какую-либо выгоду для себя самого. Поэтому в английском праве существует правило, что в основе каждого соглашения, не воплощенного в формальном снабженном печатями документе, должно лежать какое-либо материальное соображение (valuable consideration), т.е. действительная выгода для лица, получившего обещание, или действительная затрата для лица, давшего обещание. Поэтому, если кто-либо дает неформальное и не обусловленное выгодой обещание, то юридически он может в любой момент отказаться от него, хотя бы соображения нравственного порядка настойчиво требовали исполнения обещанного. Одно время лорд Мансфильд придерживался взгляда, что моральные обязательства составляют достаточное основание. Однако этот взгляд никогда не пользовался общим признанием, и с точки зрения современной теории основание должно непременно иметь определенную материальную ценность. Так, в деле Томаса против Томаса*(157) данное одним лицом обещание отдать коттедж вдове его покойного брата считалось подлежащим исполнению не в силу "моральных соображений" - уважения к желанию покойного, - но т.к. вдова обещала платить один фунт арендной платы и взяла на себя издержки по ремонту дома, это было признано судом достаточным основанием, чтобы сделать соглашение обязательным.
Весьма трудные проблемы вытекают из того факта, что иногда люди принимают на себя обязательства, вследствие представленных им ложных сведений. Суду приходится решать, в какой степени подобные ложные данные лишили заключившее сделку лицо возможности осуществлять его свободную волю. Весьма часто нелегко отличить ошибку в суждении, которую суд вовсе не обязан исправлять, от вызванного обманом неправильного представления, которое, с точки зрения закона, дает обманутому лицу право на судебную защиту. В качестве иллюстрации, поясняющей трудность подобного положения и указывающей средства, при помощи которых суд может иногда разрешить его, я приведу одно дело.
В деле Редграва против Гэрда*(158), Редграв, стряпчий по профессии, сделал в газетах объявление, что у него есть приличная практика и обширные связи и что, так как вскоре он оставляет дела, он хотел бы взять в качестве компаньона опытного юриста, который согласился бы приобрести пригородную дачу Редграва ценой в 1600 фунтов. Гэрд ответил на объявление и попросил личного свидания, на котором Р. сказал, что практика доставляла ему ежегодный доход около трехсот фунтов. Гэрд, после довольно небрежного осмотра книг, пришел к выводу, что практика, хотя может быть и не приносила трехсот фунтов, как указывал Редграв, но все же давала около двухсот фунтов. Ввиду этого он подписал контракт о приобретении дома, ничего, однако, не упоминая в документе относительно практики. Затем он вступил во владение домом, но, когда обнаружилось, что на самом деле практика не давала ровно ничего, он отказался исполнить договор. Редграв предъявил иск с целью заставить его это сделать. Гэрд отказывался это сделать ввиду представленных ему ложных данных относительно практики Р., и суд решил дело в его пользу. Один из мотивов решения был выражен сэром Джорджем Джеселем следующим образом:
"Если кто-либо заключил контракт, руководствуясь при этом представленными ему неверными данными, то в ответ на такое его указание нельзя ссылаться на то, что, если бы он выказал должную тщательность, то он мог бы обнаружить неверность этих данных.
Одним из наиболее обычных примеров является тот случай, когда какие-либо лица издают проспект, в котором они дают ложные сведения касательно договоров, заключенных до образования компании, а затем говорят, что договоры эти могут быть подробно рассмотрены в бюро стряпчего. Суды всегда, однако, придерживались того мнения, что лица, поверившие в правильность этих ложных данных, не лишаются права возмещения на том лишь основании, что они не ознакомились с договорами".
9. Кроме анализа юридического акта, как выражения свободной воли, его еще приходится исследовать с точки зрения согласия его с принятыми нормами. Ведь никакой индивидуальный гражданин и никакая ассоциация не могут стремиться к тому, чтобы созидать или изменить права способом, который запрещен законом государства. Их правосозидающая деятельность по необходимости подчиняется юридическим рамкам, установленным государством. Например, было бы совершенно напрасно завещать деньги в пользу какой-либо церкви, в пользу, скажем, лондонского римско-католического собора, для того, чтобы там служились заупокойные мессы о завещателе. Такой юридический акт, который в Испании или Италии был бы вполне юридически действителен, в Англии не имел бы никакого значения, ибо закон 1547года запрещает "суеверные действия".
Необходимость согласования юридического акта с установленными нормами идет еще дальше: по общему признанию юридические акты, противоречащие установленным понятиям нравственности или общественной пользы, с юридической точки зрения ничтожны, - так, напр., назначение приза, вознаграждающего наиболее искусный обман, совершенный в течение последнего года, не будет признано действительным никаким судом, хотя бы по форме своей соглашение это было безупречно, и хотя бы входящие в программу состязаний обманы не подлежали уголовному преследованию. По мнению английского суда, духовное завещание, в котором имущество завещано определенному лицу под тем условием, чтобы это лицо не поступало в армию или во флот, юридически ничтожно, ибо поставленные условия очевидно направлены против общественной пользы (дело Бирда против Галля)*(159).
В одном недавнем деле, которое привлекло к себе некоторое внимание, благодаря своей странной обстановке, театральный антрепренер заключил договор с театральным агентом, на основании которого этот последний в целях рекламы должен был устроить какой-либо сенсационный инцидент. Нанятые агентом две дамы вошли в партер в необычайно больших шляпах, которые они отказались снять, после чего они были выведены из театра антрепренером. Затем они возбудили против антрепренера обвинение в нападении, но мировой судья нашел, что, удаляя их из театра, антрепренер лишь осуществлял свое право. Когда агент Данн потребовал платы за устройство этой сцены и фиктивного судебного разбирательства, антрепренер Керзон отказался платить, и суду пришлось решать, был ли этот юридический акт обязательным для обеих сторон. Вопрос был решен в отрицательном смысле. Судьи пришли к выводу, что симулированный проступок и рекламная цель, ради которой он был совершен, обнаруживали неуважение к юстиции и, следовательно, были направлены против общественной пользы. Поэтому, несмотря на то, что согласие сторон на заключение условия стояло вне сомнения, этот юридический акт был признан недействительным (дело Данна против Керзона)*(160).
В этих случаях договоры противоречили "общественной пользе". Но право идет еще дальше и отказывается охранять какой-либо договор, который основан на частной безнравственности. Исходя из принципа "ex turpi causa non oritur actio", закон отказывается признавать действительность договора, цель которого очевидно безнравственна. Так, в одном недавнем деле Опфил против Райт*(161), к ответчице был предъявлен иск с требованием уплаты денег за квартиру в Southampton Row. Свидетельскими показаниями было установлено, что агент истца во время заключения договора о найме квартиры знал, что ответчица была содержанкой одного лица, которое постоянно ходило к ней на квартиру. Поэтому суд нашел, что истец через своего агента сознательно сдал свою квартиру для безнравственной цели и что, следовательно, он не мог требовать наемной платы. Принцип этот ясно указан судьей Бекнилем: "если женщина снимает дом для того, чтобы жить в нем в качестве содержанки какого-либо мужчины и пользоваться домом для этой именно цели, и хозяин дома во время сдачи его под наем знает, для какой цели его нанимают, то хозяин не может требовать наемной платы".

Глава 5. Законодательство

1. Обращаясь теперь к детальному исследованию юридических норм, мы, прежде всего, должны поставить вопрос, из каких источников они возникают. Выражение "источники" может употребляться в различных смыслах. Мы можем говорить о трактате Брактона или о годичных книгах (Year Books)*(162), как об источниках английского средневекового права, в том смысле, что из них мы черпаем значительную часть наших познаний относительно английского средневекового права. В этом же смысле и историки говорят об источниках, касающихся царствования Елисаветы; под ними они подразумевают различные повествования и документы того времени. Но, в данном случае, слово "источник" не имеет такого общего значения. Задача нашего исследования гласит, каким путем вырабатываются юридические нормы и указывает ли этот процесс на тот или другой авторитет, как на источник, к которому восходят эти нормы. Нетрудно видеть, что, несмотря на все разнообразие юридических систем, господствующих в различных странах и в различные века, юридические нормы возникают из ограниченного количества авторитетных источников и что в процессе их выработки они развиваются определенным образом, соответствующим самому характеру их происхождения.
Прежде всего ясно, что правовая норма либо может быть создана заранее с целью регулирования будущих событий, либо может быть формулирована судами при осуществлении их юрисдикции. Отсюда вытекает основное различие между законодательством и правом, выработанным судьями.
Какой-либо акт великобританского парламента является примером права, установленного законодателями (закона). Кодификация, имеющая в виду сведение разнородных и разновременно изданных законов к одной системе, представляет только один из способов законодательства; сюда относятся во Франции кодекс Наполеона и новый гражданский кодекс (Burgerliches Gesetzbuch) в Германии.
Что касается до права, выработанного судьями, то оно может принять одну из следующих трех форм:
1) обычное право охватывает те юридические нормы, которые основаны на традиционном соблюдении и объявлены в народных судах; сюда относятся, например, обычаи, которые следуют в местных судах Саутгэмптона или Нотингэма, или обычай наследования по так наз. "гавелькайнду" (gavelkind) в Кенте.
2) Судебные решения образуют основание вырабатываемых судьями норм и в совокупности своей служат материалом, из которого возникает казуальное право, видными примерами которого является английское и англо-американское общее право (cammon law).
3) Справедливость (equity) в ее судебно-юридическом значении вытекает из высказанных судьями или посредниками взглядов, когда при решении правовых споров они руководствуются общими соображениями справедливости.
Естественное право или право, основанное на разуме, многими, хотя и далеко не всеми юристами, рассматривалось, как собрание норм, которые диктуются человеку самой природой и потому обязательны для всех человеческих общежитий.
Упомянутые здесь источники могут быть изучаемы в различной последовательности, в зависимости от той главной цели, которая имеется в виду. Я буду их рассматривать в том порядке, в каком они только что мною перечислены, не потому, что он соответствует вероятной исторической последовательности их происхождения, а потому, что порядок этот представляется мне наиболее удобным в целях изложения, ибо он начинается с более простых форм правообразования и переходит к более сложным.
2. Парламентский акт или закон (statute) имеет своей целью формулирование юридических норм определенным образом. Английские законы обычно употребляют целый ряд выражений, которые имеют вполне или приблизительно один и тот же смысл, с целью предотвращения попыток обхода закона под тем предлогом, что известный термин фразеологии в нем не встречается. Обратите, например, внимание на обилие синонимов в следующем параграфе*(163):
"Каждое лицо, которое, путем обмана или неправильной уловки или шулерства при игре в карты, в кости или при какой-либо другой игре, или при участии в закладах, пари, или авантюрах, или при ставках на играющих, или при заключении пари на результаты какой-либо игры, спорта, времяпрепровождения, упражнения, выиграет от другого лица в свою личную пользу или в пользу других лиц какую-либо сумму денег или какую-либо ценную вещь, признается виновным в получении таковых денег или ценной вещи от сего другого лица путем обманных действий, с умыслом добыть таковые от оного другого лица посредством обмана или мошенничества и, будучи уличено в сем, наказывается по закону".
Если существует письменная конституция, которую возможно видоизменить или расширить лишь путем особой процедуры, то изданные законодательными учреждениями законы подлежат контролю с точки зрения согласия их с этой конституцией*(164). Общеизвестным примером является юридическая система Соединенных Штатов, где Верховный суд имеет право рассматривать "конституционность" принятых конгрессом и утвержденных президентом законов, точно так же, как и законов, изданных в различных штатах Союза. Так, в 1801году некто Марбюри был назначен президентом на должность мирового судьи в округе Колумбия. Назначение это было утверждено сенатом и соответствующее полномочие было написано, подписано и снабжено печатью, но еще не было передано Марбюри. В самый последний момент обнаружились некоторые обстоятельства, которые сделали это назначение нежелательным, и Мадисон, тогдашний статс-секретарь, отказался передать полномочие по назначению. Марбюри, однако, утверждал, что право его на должность является бесспорным, ибо лица, занимающие эту должность, не могут быть удаляемы президентом; на этом основании он обратился к Верховному суду и в силу ст. 33 Акта о судебных установлениях 1789года, требовал так называемого "mandamus", т.е. приказа, заставляющего представителя исполнительной власти действовать в согласии с законным требованием. Просьба его, однако, была отвергнута, и основания отказа были мотивированы главным судьей Маршалом следующим образом: "Постановление Акта о судебных установлениях, коим предоставляется Верховному суду издавать, действуя в качестве первой, а не апелляционной инстанции, указы mandamus государственным чиновникам, не имеет основания в конституции, а следовательно, не подлежит применению и юридически недействительно"*(165).
3. Ясно, что когда компетентная законодательная власть издала закон в согласии с конституцией, суды не могут нарушать его и обязаны его исполнять. Было бы, однако, неправильно предполагать, что законодательные акты, хотя бы и весьма тщательно формулированные, сводят применение закона к простому механическому процессу подведения того или другого случая под ту или другую статью. Очевидно, что как бы подробно ни был изложен закон, суд должен определить точное значение его выражений, прежде чем он будет в состоянии применить его. Иногда делались попытки избавиться от необходимости судебного толкования. Напр., Введение к прусскому кодексу 1894года заходило так далеко, что запрещало всякое толкование, отличное от простого применения закона, и повелевало, чтобы судебные места передавали все те случаи, где точный смысл термина представляется сомнительным, на рассмотрение особого комитета, составленного из юристов и государственных деятелей*(166). Эта мера была, впрочем, совершенно безуспешной, ибо оказалось невозможным провести точную границу между применением закона и истолкованием его, сведя, таким образом, деятельность суда к функциям простой сортировочной машины. Законное право или кодифицированное право неизбежно состоит из суждений, слова которых различными людьми могут пониматься различно, и первая обязанность суда заключается поэтому в буквальном истолковании закона. Судебные отчеты изобилуют примерами этой необходимости, которая постоянно возлагается на суды и часто порождает трудные проблемы. Заимствуем один пример из дел, касающихся вознаграждения рабочих за увечья, дел, которые за последние годы были столь многочисленны и вызвали столь много вопросов, требующих буквального истолкования. В деле Низбет против Райна и Берна*(167) факты сводились к следующему. Некто Низбет служил кассиром в фирме ответчиков, владеющей каменноугольными копями. В обязанности его входило каждую неделю относить из конторы к зданию шахты те деньги, из которых выплачивалось жалованье занятым в шахте рабочим. Однажды, во время этого, он был ограблен и убит. Согласно ст.1 акта о вознаграждении рабочих за увечья*(168), когда смерть рабочего последовала от несчастного случая (accident), "вытекающего из его работы и во время самой работы", то вдова его может требовать вознаграждения от хозяев. Вдова Низбета предъявила иск, основываясь на этой статье; но возник вопрос, может ли убийство рассматриваться как "несчастный случай" в смысле этого закона. Ответчики указывали, что "несчастный случай" подразумевает отсутствие умысла, между тем, как убийство является несомненно сознательным и умышленным действием со стороны преступника. Но суд высказал иное мнение. Лорд судья Фаруэль сказал:
"Намерение преступника не имеет значения для дела. Если иметь в виду намерение жертвы, то смерть ее была результатом несчастного случая; и хотя, правда, в повседневной речи нельзя было бы, например, сказать, что Дездемона умерла от несчастного случая, но это объясняется лишь тем, что ужас преступления всецело господствует над воображением и заставляет описывать положение такими словами, которые имеют в виду лишь преступление и преступника. Напротив, было бы вполне естественно сказать, что человек, умерший от укуса собаки или от крушения поезда, учиненного злонамеренными людьми, положившими камни на линию, умер вследствие несчастного случая".
Лорд-судья Кеннеди сказал:
"Историк, который, описывая кончину Риццио, сказал бы, что Риццио пал жертвой роковой случайности в Голлирудском дворце, конечно, мог бы быть обвинен в неправильном изложении факта... Однако, хотя наименование насильственной смерти "несчастной случайностью" и не согласуется с обычным пониманием этого последнего слова, предполагающего отсутствие злостного умысла и намерения, я все же считаю моей обязанностью скорее распространить значение слова, придав ему более широкий смысл, который оно может иметь этимологически и по существу, т.е. смысл "любого непредвиденного и нежелательного события, ведущего к вреду личности", - чем исключать из сферы действия этой статьи такую категорию увечий, относительно которой нельзя предположить, чтобы законодатель не намеревался включить ее".
Иногда истолкование выражения закона может быть осложнено тем фактом, что слово со времени издания закона изменилось в своем значении. Примером подобного изменения или расширения смысла слова является одно недавнее дело*(169). Обвиняемый имел у себя на службе мальчика для доставки хлеба, который он развозил по домам в прикрепленной к велосипеду корзинке. Хлебный акт 1836года говорит, что всякое лицо, доставляющее хлеб и развозящее в "телеге или повозке", должно иметь весы и гири, чтобы по требованию любого покупателя хлеб можно было взвесить. Мальчик не имел ни гирь, ни весов, и хозяин его был привлечен к ответственности на основании этого закона. Вопрос заключался в том, можно ли рассматривать велосипед как "телегу или повозку", в значении, придаваемом этому слову актом, который был издан до того, как стали известны велосипеды. Апелляционный суд высказался в утвердительном смысле и утвердил обвинительный приговор суда первой инстанции. Иногда уважение судей к словам закона бывает настолько велико, что они считают себя связанными его буквой, хотя бы это и приводило к неудобным последствиям. Такой принцип буквального истолкования хорошо поясняется недавним делом, которое было связано с деятельностью трэд-юнионов и привлекло к себе немалое внимание*(170). Истцы - типографская фирма - предъявили иск о клевете против ответчиков, которыми являлся трэд-юнион наборщиков. В акте о промышленных конфликтах (1906г., ст. 4, пункт 1) имеется следующий параграф: "иск против трэд-юниона... основанный на умышленном правонарушении, совершенном трэд-юнионом или его агентами, не может рассматриваться никаким судом". Вне сомнения, клеветнический памфлет и заговор с целью публикования клеветнических памфлетов являются в глазах общего права правонарушениями; ответчики не оспаривали самых правонарушений, но ссылались при этом на безответственность, гарантируемую цитированной статей. Но дело в том, что во всех других статьях акта, в которых гарантируется безответственность за неправомерные поступки, эти неправомерные поступки точнее определяются, как такие, "которые были совершены в ожидании промышленного конфликта или ради успеха такового"; истцы утверждали, что, хотя эти слова и не содержатся в пункте1 статьи4, законодатель подразумевал их, этот вывод вытекает из всей конструкции закона. Но апелляционный суд (лорд судья Фаруэль остался при особом мнении) отказался подразумевать эти слова в данной статье и признал ответчиков свободными от ответственности. Решение это, выражаясь словами лорда-судьи Фаруэля, практически означало, что трэд-юнионам дается "разрешение совершать злоумышленные правонарушения (попросту вредить своим соседям) с полной безнаказанностью и причинять разорение и горе всем и каждому из подданных его величества, столь долго, как это им угодно, не подлежа при этом никакой ответственности". Говорилось, что законодатель никоим образом не мог иметь в виду ничего подобного, ибо это, очевидно, идет вразрез с общественной пользой. Лорд-судья Кеннеди, однако, сказал: "Рассматривая какое бы то ни было законодательное распоряжение, которое я обязан истолковывать, я отказываюсь строить догадки относительно того, какова была та политика, которую законодательная власть намеревалась осуществить в законе". Палата лордов поддержала решение большинства апелляционного суда и вполне одобрила мнение судьи Кеннеди. Лорд-канцлер (виконт Хольден) сказал, что он не предполагает рассматривать мотивы парламента. Входить в обсуждение этой темы было бы со стороны судей и неправильно и бесполезно. Их задача совершенно иная: они должны истолковывать язык, которым законодатель выразил свои окончательные выводы, и если бы они пустились в другую область, то они могли бы заблудиться в лабиринте, в котором у них нет средств ориентироваться.
4. Другая группа проблем возникает в связи с тем методом, который может быть назван техническим толкованием. Закону часто приходится иметь дело не только с общими принципами социального порядка, которые более или менее понятны каждому, но и с регулированием чисто технических вопросов, требующих специального знания. В этих случаях суд должен не только определить общее значение слова, но и то специфически техническое значение, которое имел в виду законодатель.
Такие технические вопросы возникают иногда в делах, которые на первый взгляд кажутся весьма простыми. В деле Унвина против Гансона*(171) истец требовал возмещения убытка от порубки и обезображения нескольких деревьев. Согласно дорожному акту 1835года, если чьи-либо деревья растут таким образом, что не пропускают света и воздуха на проезжую дорогу, то данному лицу может быть приказано "подрезать или подстричь их (prune or lop); если же это лицо не исполнит приказа, то дорожный смотритель, уполномоченный двумя мировыми судьями, может войти на его участок и "подрезать или подстричь" деревья. На основании этого акта истец получил такой именно приказ и, так как он не исполнил его, то ответчик (дорожный смотритель) вошел на его участок и, наряду с другими подчистками, срезал верхушки двух сосен. Истец доказывал, что дорожный смотритель не имел законного права так поступать. При разбирательстве дела было установлено свидетельскими показаниями, что термин "подстригать" (lop) в сельском и лесном хозяйстве употребляется в смысле обрезания боковых ветвей, между тем, как технический термин для срезания верхушек деревьев - "подрубать" (tep). Ввиду этого суд нашел, что смотритель превысил данное ему законом полномочие. "Если какой-либо акт, - сказал при этом лорд Эшер, - относится к определенному ремеслу, занятию или сделке и в нем употреблены слова, специфическое значение которых знает и понимает каждый знакомый с этим ремеслом, занятием или родом сделок, то слова эти следует истолковывать в этом, именно, специфическом значении, хотя бы оно и отличалось от обычного или повседневного значения этих слов. Например, waist или skin*(172) являются хорошо известными терминами в применении к кораблю и если они употреблены в относящемся к корабельному делу парламентском акте, никто не подумает, что они обозначают талию или кожу человека".
Нельзя ожидать, чтобы судьи были знатоками всех тех многообразных технических вопросов, с которыми имеют дело законодательные акты. Поэтому им часто приходится обращаться за разъяснением терминов или за техническими указаниями к специалистам. Однако слишком часто случается, что эксперты расходятся во взглядах или дают такие туманные указания, которые нелегко юридически оформить. Возьмите, например, следующий параграф германского гражданского кодекса*(173). "Если какое-либо лицо не может вести свои дела, вследствие душевной болезни или слабоумия, то оно может потерять право распоряжения своей собственностью". Но что такое душевная болезнь или слабоумие с научной точки зрения? Какие именно аномальные условия умственной деятельности уполномочивают суд подвергнуть это лицо опеке или запретить ему распоряжаться своей собственностью? Как провести границу между такими состояниями здоровья, которые вызывают полную потерю права распоряжения собственностью, и такими, которые обусловливают лишь частичную потерю этого права? На все эти вопросы медицинская наука дает непосвященным лишь весьма смутные и противоречивые ответы. Она, по всей вероятности, скажет им, что отношение между душевной болезнью и слабоумием установить с медицинской точки зрения трудно и что было бы совершенно невозможно связывать полную потерю права распоряжения собственностью с болезнью, ограничение этого права с слабоумием. При решении судебного дела извлечь из подобных указаний какую-либо практическую пользу нелегко. Суду придется в большинстве случаев прибегнуть к собственному здравому смыслу или к юридической традиции. Я приведу один пример тех затруднений, которые в подобных случаях возникают иногда для судей и присяжных. Хотя в этом случае дело шло об истолковании нормы обычного права, а не статьи закона, оно все же достаточно ясно иллюстрирует те проблемы толкования, на которые я только что указал. По уголовному делу Бертона*(174) обвиняемому, молодому человеку 18-ти лет, было предъявлено обвинение в убийстве мальчика. Из обстоятельств дела было видно, что убитый мальчик играл на одной из площадей города Чатама, когда обвиняемый увидел его и подошел к нему. Несколько часов спустя труп ребенка был найден там же. Горло было перерезано и налицо были знаки отчаянной борьбы. Полиция начала вести расследование, но обвиняемый сам отдался в руки правосудия и сознался в совершении убийства, рассказав при этом все детали с полным разумением. Он прибавил: "я знал мальчика и знал его мать. Никакой особенной злобы к мальчику я не питал, но я решил во что бы то ни стало убить кого-нибудь". Свидетель - врач - показал, что мать обвиняемого дважды была в сумасшедшем доме, а брат ее был слабоумен... Свидетель сам два раза давал медицинские советы обвиняемому и полагал, что обвиняемый страдал тем, что в медицине называется "моральным сумасшествием", т.е. что он прекрасно сознавал, что он делал, но был не в силах удержаться.
Судья Уитмен, резюмируя дело, сказал, что "ввиду отсутствия сомнений относительно факта убийства, единственный подлежащий выяснению вопрос заключается в том, находился ли обвиняемый во время совершения преступления в таком душевном состоянии, которое делало его невменяемым. В деле Мак-Нотена (1843) судьи установили правило, что для оправдания необходимо такое ослабление ума от душевной болезни, что обвиняемый не отдавал себе отчета в природе и характере совершаемого им поступка или не знал, хорош ли этот поступок или дурен. Обязанность присяжных и заключается в применении этой нормы к данному случаю. Для юридической безответственности человека за совершенное им действие требуется нечто большее, чем простая эксцентричность поведения. Врач, вызванный защитой, определял манию убийства, как склонность убивать, и описывал моральное сумасшествие, как такое состояние ума, при котором человек, вполне сознавая, что он поступает дурно, повинуется неудержимому порыву и убивает другого. Такая теория представляется в высшей степени опасной для интересов общества и для безопасности жизни. Возникает поэтому вопрос, согласна ли эта теория с действующим правом. Установленная судьями норма не примиряется с подобным взглядом, ибо согласно ей для ответственности человека за его действия достаточно того, чтобы он знал разницу между хорошим и дурным". Присяжные, руководствуясь этим истолкованием права, признали обвиняемого виновным, и он был казнен.
Это дело иллюстрирует весьма важный принцип технического толкования. Из него видно, что хотя в деле и было выслушано мнение эксперта, оно было подвергнуто тщательной проверке со стороны суда. Таким образом, оказывается, что даже в вопросах чисто технического свойства окончательное решение остается за судом.
5. Иногда наиболее удобным путем для выяснения значения того или иного параграфа закона является рассмотрение истории выработки данного закона. Протоколы парламентских комиссий, извлечения из документов и из показаний свидетелей дают нам возможность как бы снова воскресить те рассуждения и тот логический процесс, благодаря которым законодатели или составители трактата приходили к определенным выводам. Французская юриспруденция в особенности широко пользовалась этим методом исторического толкования, когда она истолковывала кодекс Наполеона в том смысле, какой придавался отдельным его параграфам Государственным Советом в 1804году.
В недавнее время перед широкими кругами (английской) читающей публики встал пример приложения этого метода. Когда в конгресс С.-А. Соединенных Штатов был внесен билль, регулирующий проход торговых судов через Панамский канал и когда стало известным, что при взимании с судов проездных пошлин будет проведено различие между судами Соединенных Штатов и судами других стран, Великобритания заявляла протест против этого различия на том основании, что оно нарушает III параграф трактата Гея-Паунсфота 1901года. Параграф этот гласит следующее:
"Пункт III, I. Канал должен быть свободен и открыт для коммерческих и военных судов всех наций, соблюдающих эти правила на условиях полного равенства, так, что в отношении условий прохода или пошлин за таковой или в каких-либо других отношениях не должно делаться никакого различия в ущерб какой-либо нации или ее граждан либо подданных. Условия и пошлины за переезд должны быть справедливы и равны для всех".
Представители Соединенных Штатов утверждали, что этот параграф воспрещает делать различия не между всеми державами без исключения, а лишь между всеми державами, пользующимися каналом, с исключением Соединенных Штатов, которые строят канал и будут заведовать им по его окончании. Если бы, рассматривая этот параграф, мы ограничились лишь заключающимися в нем словами, то вопрос вряд ли можно было бы окончательно разрешить, ибо каждая сторона могла бы поддерживать свое собственное толкование более или менее вескими аргументами; но, как указывали европейские юристы, дело принимало иной вид, если вспомнить обстоятельства и переговоры, которые привели к заключению трактата Гея-Паунсфота. Во-первых, всегда предполагалось, что администрация канала будет организована по принципам константинопольской декларации, регулирующей пользование Суэцким каналом; а в этой декларации ни одной из держав не давалось преимущества в отношении пошлин. Во-вторых, указывалось, что трактат Гея-Паунсфота заменил собою трактат Клейтона-Бульвера 1850года, который среди других пунктов содержал между прочим параграф VIII, истолкованный м-ром Бленом (государственным секретарем при Гарфильде) в его депеше к посланнику Соединенных Штатов при Сен-Джемском дворе, Лоуэлю, следующим образом: "Соединенные Штаты не искали для себя каких-либо исключительных, узких, коммерческих привилегий. Они соглашаются и открыто заявят, что одни и те же права и привилегии, одни и те же пошлины и правила будут применяться при пользовании каналом с абсолютным беспристрастием к торговым судам всех наций земного шара".
В нашу цель не входит рассмотрение по существу доводов спорящих сторон в этом деле, но весьма вероятно, что если бы оно было передано на рассмотрение гаагского трибунала, то метод исторического истолкования спорного параграфа вряд ли был бы упущен из виду.
Метод этот, очевидно, вполне подходит для раскрытия намерений законодателя или заключавших трактаты уполномоченных. Однако в практике английских судов он никогда не пользовался особенной популярностью, и даже на континенте начинают все более и более приходить к тому выводу, что со времени первоначального издания закона обстоятельства могли настолько измениться, что было бы нелепо заставлять судей строго придерживаться взглядов, которые преобладали в ту эпоху.
6. Весьма важным видом толкования является толкование таких параграфов закона, в которых слова и термины не представляют трудностей для понимания, но сама норма носит настолько общий, туманный или устарелый характер, что суду приходится либо прибавлять к ней собственной властью известные ограничения или подразделения, либо модернизировать применение норм. В таких случаях интерпретация является уже не только буквальной: ее можно назвать распространительным толкованием. Строго говоря, суд в его роли истолкователя не уполномочен вводить новые принципы и видоизменять или исправлять существующий закон. Но, как мы уже видели, говоря о буквальном толковании, деятельность суда нельзя свести к чисто механическим функциям, в особенности в тех случаях, когда судьи должны определить не только точный смысл отдельного выражения, но и общую цель и значение законодательного постановления. В подобных случаях суды часто поставлены в необходимость истолковывать параграфы закона довольно сложными методами, и нередко это более широкое истолкование приводит к пополнению пропусков существующих законов. Пример этого мы можем видеть на законе об обманных действиях, в ст.4 которого говорится:
"Никакое лицо нельзя привлекать к ответственности по поводу какого бы то ни было договора или продажи, касающихся земельных держаний, наследственных владений или связанных с таковыми прав, или по поводу какого бы то ни было соглашения, срок исполнения которого превышает один год со времени заключения этого соглашения, если только основанием для иска не является соглашение или меморандум или записка, письменно изложенные и подписанные ответственным лицом или каким-либо другим лицом, им к тому законно уполномоченным".
Однако этот параграф наводил на целый ряд сомнений, которые требовали немалой истолковательной работы со стороны судов. Например, возникал важный вопрос, следует ли исчислять упомянутый в параграфе годичный срок для обеих сторон или только для ответчика; поэтому пропуски в одной только части этого акта приходилось пополнять долгим и тщательным процессом судебной интерпретации, который и по сие время далеко не закончен.
Интересный пример толкования, заменяющего, так сказать, прямое указание, отсутствующее в законе, встречается в решении Тайного Совета (Privy Council) по делу Генеральных Атторнеев провинции Онтарио и других против Канадского Генерального Атторнея*(175). Вопрос сводился к тому, управомочен ли был канадский парламент к изданию закона, дающего губернатору в его совете право задавать Верховному суду вопросы юридического и фактического свойства и обязующего членов этого суда отвечать на эти вопросы. Провинции указывали, что "никакое законодательное учреждение в Канаде не имеет права издать закон, разрешающий предъявление таких вопросов". Полномочие предъявлять вопросы Верховному суду, которое вышеназванный закон желал дать правительству Канады, настолько широко определено, что может повлечь за собою грубое нарушение самого характера Верховного суда и, следовательно, грозит серьезным ущербом для прав провинций и индивидуальных граждан. Указывалось, что на основании этого закона любой вопрос, касающийся области права или области факта, может быть предъявлен Верховному суду, и судьи обязаны ответить на него с приведением их мотивов. Хотя из данного таким образом ответа и не вытекает никакого непосредственного результата и таким путем не может быть присуждено никакое право или имущество, однако косвенные последствия подобной процедуры могут оказаться в высшей степени пагубными. Раз Высший апелляционный суд всех канадских провинций высказал свое мнение по тем или иным вопросам факта или права, то вряд ли можно ожидать, полагали апелляторы, что в случае возбуждения того же вопроса стороной по какому-либо конкретному делу перед тем же самым судом члены этого суда окажутся свободными от влияния высказанных ими раньше мнений. А в таком случае не только возникло бы недоверие к их беспристрастию, но и была бы совершена настоящая несправедливость, ибо на деле они оказались бы под влиянием предвзятого мнения, хотя бы и вопреки своему желанию.
Однако судебный комитет высказался против этих доводов и между прочим привел следующие мотивы своего решения:
"При толковании конституции вполне автономной колонии, основанной на письменном органическом законе, каким является акт о Британской Северной Америке, если какой-либо вопрос прямо предусмотрен в тексте закона, то этот текст обязателен как в том, что он повелевает, так и в том, что он запрещает. Если текст двусмыслен, то следует прибегнуть к контексту и к общей схеме акта. Если текст ничего прямо не говорит, то не следует предполагать, что конституция вовсе отказывает властям колонии в данном полномочии. Наоборот, следует принять за доказанное, что такое полномочие дается какому-либо органу, если только оно не чуждо самому предмету закона (каким, например, было бы полномочие издавать законы для какой-либо части владений его величества, находящихся вне Канады) или же не явно противоречит его смыслу...
"Можно ли сказать, что канадскому парламенту не принадлежит полномочие возлагать на Верховный суд обязанность отвечать на вопросы факта и права, предложенные губернатором и его советом? В акте о Британской Северной Америке это полномочие не упоминается ни в определенных, ни в двусмысленных выражениях. Согласно статье 91 на канадское правительство возлагается обязанность, - за определенными ограничениями, - издавать законы для поддержания мира, порядка и доброго управления в Канаде. Согласно статье 101 Канаде дается право на учреждение Верховного апелляционного суда, юрисдикции которого подлежат провинции. Следовательно, когда был учрежден Верховный суд, то в юрисдикцию его входило рассматривать апелляционные жалобы, подаваемые на решения провинциальных судов; это право он имеет и по настоящее время. Но акт ничего не говорит относительно права спрашивать у суда его мнение. Все зависит от того, является ли подобное право противоречащим смыслу этого акта или нет".
Судебный комитет пришел к выводу, что право это не противоречит акту. Члены его высказались в том смысле, что право предлагать вопросы судам относительно действующего права осуществлялось и до сих пор существует по великобританской конституции, что канадский парламент шесть раз пользовался этим правом, причем действия его ни разу не бывали оспариваемы, и, наконец, что сами провинции осуществляли это право по отношению к своим судам. При таких условиях судебный комитет полагал, что налицо нет юридических оснований для объявления изданного канадским парламентом акта недействительным.
Поразительные примеры распространительного толкования можно встретить в делах, которые приходится разрешать членам Верховного суда Соединенных Штатов, ввиду необходимости подчинять усложняющиеся нужды современной цивилизации параграфам выработанной в 1788году конституции. Всякая попытка со стороны законодателей придать закону чрезмерную неподвижность неизбежно побуждает судебные места понимать свое право интерпретации в возможно более широком смысле. Что касается Соединенных Штатов, то такой результат был, несомненно, вызван теми препятствиями, которые американская конституция ставит на пути изменений в ней самой*(176).
Параграф 8 статьи 1 конституции Соединенных Штатов содержит ряд пунктов, дающих федеральному законодательству право издавать законы для всего союза в сфере известных, точно обозначенных вопросов. Один из этих пунктов уполномочивает конгресс чеканить монету и регулировать ее стоимость, а другой дает конгрессу право регулировать торговые сношения с иностранными государствами и между отдельными штатами. Оба эти пункта породили противоречивые толкования. На основании параграфа 8 конгресс объявил кредитные билеты, выпущенные Соединенными Штатами, законной валютой для платежа долгов, несмотря на то, что бумажные деньги обладали на рынке гораздо более низкой ценой, чем золотые или серебряные монеты, которым эти бумажные денежные единицы номинально соответствовали. Поэтому, когда закон о валюте был издан в 1850году, частные лица отказывались при платеже долгов принимать ассигнации по их номинальной стоимости. Когда возникшие в связи с этим дела дошли до Верховного суда, он сначала истолковал вышеуказанное постановление конституции в ограничительном смысле, и объявил изданный конгрессом закон неконституционным, а следовательно, и недействительным, ибо в параграфе этом ничего не упоминается о праве придавать билетам искусственную стоимость, по сравнению со стоимостью металлических денег. Однако уже в 1871году вследствие перемен в составе Верховного суда это толкование было отброшено, и закон о валюте был признан соответствующим полномочиям, вытекающим из параграфа восьмого.
Параграф этот вызывает и другое затруднение, относящееся к регулированию коммерческих сношений. Право конгресса регулировать коммерческие сношения между штатами подразумевает, что коммерческие сношения внутри каждого отдельного штата должны регулироваться властями этого штата. Но так как взаимная зависимость различных отраслей промышленности и торговли весьма велика, то оказалось невозможным строго распределить полномочия соответственно территориальным делениям. Один из членов Верховного суда (судья Муди) выразил это так: "утверждают, что конгресс никогда еще не издавал подобных законодательных актов для регулирования сухопутных торговых сношений между штатами... Основная ошибка этого аргумента заключается в том, что он основан на неправильном понимании природы конституции... и при этом забывают, что неизменные постановления этой последней могут быть приспособлены к бесконечно разнообразным и постоянно меняющимся условиям нашей национальной жизни... Будет вполне правильно сказать, что обширные потребности промышленных предприятий и домашнего хозяйства не зависят уже теперь от ресурсов данной местности, а напротив, в значительной степени удовлетворяются продуктами других штатов!" Что касается до транспорта товаров, то было признано, что федеральное правительство имеет право регулирования даже в тех случаях, когда некоторые части перевозки находятся в руках предприятий, действующих в границах одного штата. В деле о "Даниэле Болле" - пароходе, совершавшем рейсы в границах штата Мичигана, Верховный суд впервые установил эту доктрину:
"Если власть Соединенных Штатов не распространяется на те предприятия торгово-транспортного дела, деятельность которых ограничена пределами одного штата, то вся эта власть может быть лишена значения. Допустим, что несколько предприятий вошли в соглашение и каждое из них берет доставленный к пограничной линии товар и, перевезя его через территорию штата, оставляет его у пограничной линии на противоположном конце штата. В этом случае федеральная власть была бы совершенно устроена и постановление конституции оказалось бы мертвой буквой".
Естественно, что принцип этот был распространен и на сухопутный транспорт. С другой стороны, до сих пор Верховный суд всегда настаивал на проведении разграничительной линии между торговлей и обрабатывающей промышленностью, рассматривая первую, как предприятие междуштатного характера, хотя бы та или другая торговая фирма находилась в каком-либо одном штате, но вместе с этим отказываясь распространить эту точку зрения на фабрики и заводы. В 1906году конгресс издал закон, постановляющий, "что каждый перевозчик, занятый такими торговыми сношениями, ответственен перед каждым из своих служащих за все те убытки и вред, которые могут быть причинены небрежностью кого бы то ни было из его должностных лиц, и что тот факт, что служащий был виновен со своей стороны в известной небрежности, сам по себе не исключает обязанности возмещения". Однако Верховный суд объявил этот акт конгресса неконституционным, ибо он "по буквальному смыслу применим к любому из служащих фирмы и таким образом затрагивал бы и тех из них, которые не заняты в междуштатной или заграничной торговле". Однако весьма трудно строго придерживаться этой разграничительной линии, и, вероятно, Верховный суд будет принужден расширить свое истолкование упомянутого параграфа.
7. Я полагаю, что все эти наблюдения дают нам право сказать, что законодательство, как источник права, неотделимо от процесса интерпретации, осуществляемого судами, и что, следовательно, сам по себе процесс этот является подчиненным источником права. Невозможно на самом деле стеснять право судей, анализировать казусы и применять к ним общие нормы, хотя бы то или другое конкретное применение не указывалось в самой норме и не имелось в виду законодателями. Таким образом, исследуя простейшее и наиболее сильное выражение законодательной власти обществ, мы находим, что наряду с обдуманными повелениями относительно будущих случаев вырастает другой фактор образования права, именно сила общественного мнения и воззрений профессии юристов, поскольку то и другое обнаруживается в деятельности судей. Судьи, несомненно, являются лицами, обладающими властью, но их голос имеет решающее значение в таких вопросах не только в силу этой внешней власти, но главным образом в силу логических, моральных и практических соображений, с необходимостью приводящих к известным выводам.

Глава 6. Обычай

1. Обычай, как источник права, обнимает те юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни формулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой. Слово "обычай" может обозначать и многое другое; так, например, обычай может обозначать обычное поведение человека при известных обстоятельствах, так, напр., во время следствия по поводу катастрофы с "Титаником" были сделаны попытки установить, было ли в обычае у капитанов уменьшать скорость парохода, когда неподалеку плавают ледяные горы. Установление степени ответственности за злоумышленные действия и преступления, а равным образом и истолкование договоров нередко сводятся к рассмотрению таких обычаев и подразумеваемых предпосылок. Однако такого рода рассмотрение обычного поведения людей при тех или иных обстоятельствах не имеет ничего общего с тем, что обозначается термином обычное право или юридические обычаи. Эти последние термины употребляются исключительно по отношению к таким регулирующим права нормам, которые установлены не законодателями и не профессиональными юристами, а всенародной практикой. Первобытное право в очень значительной степени основано на таких обычаях, которые, по мере общественного развития, вытесняются законодательством и выработанными юристами нормами. Историческая школа, во главе которой стоял Савиньи, придавала величайшую важность этому источнику права: по ее мнению, обычай есть выражение бесхитростного правосознания народа. Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятиями о справедливости, свойственными данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции. Ученые этой школы отмечали, что такие искусственные надстройки нередко бывали обречены на гибель благодаря скрытой враждебности, выказываемой по отношению к ним тем народом, для которого он были созданы; что меры, выработанные чисто рассудочным путем, оказываются нередко бессильными перед лицом реальной действительности, которой управляют совершенно иные психологические тенденции. Основываясь на всем этом, эта школа утверждала, что наиболее верный метод для построения прочного и сильного положительного права заключается в том, чтобы создавать право на основаниях, даваемых национальным обычаем и исторической практикой. Однако увлечение этим особым источником права в конце концов значительно остыло, и учения исторической школы были подвергнуты в высшей степени острой и враждебной критике.
Несомненно, правовые нормы и юридические обычаи носят на себе печать исторических условий и в значительной степени зависят от того сложного результата этих последних, который может быть назван национальным характером, национальным духом. Немцы рассматривают вопросы права совершенно иначе, чем французы или англичане. Но, ведь, они пишут стихи и рисуют картины тоже совершенно различным образом и, однако, никто не стал бы определять поэзию или живопись, как выражение национальных идей в области литературы или искусства. Вопрос в том, что такое право, литература, искусство, а не в том, каким образом влияет на них национальный характер.
Основатели исторической школы всегда говорили о юридическом обычае, как о создании народа вообще. На самом деле, однако, большинство обычаев возникает из местной практики, и юридические обычаи, вроде обычаев средневековой Германии или средневековой Франции, показывают поражающее разнообразие провинциальных, муниципальных, поместных и профессиональных норм. Национальное единство права постепенно выработалось только в силу государственного законодательства и благодаря централизующей работе королевских судов. В Англии поразительный пример того, как вырастает обычай и как инкорпорируется он в общее право, можно видеть в торговом праве (Law Merchant). Первоначально нормы, регулировавшие торговые сношения, возникали из практики, и признавались между купцами, как обладающие обязывающей силой. Долгое время эти обычаи оставались в Англии совокупностью специальных правил, применяемых местными судами с помощью профессиональных экспертов. Но с течением времени и под влиянием великих юристов, как лорд Мансфильд, они срослись в одно целое с общим правом. Этот отдел специального обычного права, как говорится в одном известном деле, представляет собой "не более и не менее, как обычную практику купцов и торговцев... признанную решениями судов, которые после того, как существование этой практики было доказано перед ними, приняли ее в качестве действующего права"*(177). В настоящее время большинство этих норм вошло в Акт о продаже товаров (Sale of Goods Act, 1893).
Мистические рассуждения об особом народном правосознании в значительной степени объясняются смешением между общественным мнением и положительными нормами; в то же время ищут какой-то особой мудрости, в случаях, которые с одинаковым основанием можно было бы решить в том или другом смысле и при рассмотрении которых обычай свидетельствует, в сущности, лишь о более или менее случайном выборе между двумя или тремя одинаково приемлемыми решениями. Почему, например, при совершении завещания необходимо именно два, а не три свидетеля? Почему необходимо трижды вызывать сторону, прежде чем призвать на помощь должностное лицо для привлечения упорствующего к судебному разбирательству? С точки зрения абстрактной мудрости одинаково правильно было бы обращаться не три, а, скажем, два или четыре раза.
Наконец, если для ранних стадий истории права народный обычай столь же естествен и столь же характерен, насколько естественны и характерны для детства детский выговор и ребяческие манеры, то пытаться сковать далеко подвинувшуюся цивилизацию рудиментарными обычаями было бы столь же нелепо, как одевать взрослого человека в детский костюм. Всякое развивающееся общество неизбежно достигает такой стадии, когда наивные и традиционные правовые воззрения должны уступить место более строгой диалектике и систематизированной науке. Тот факт, что право все в большей и большей степени становится специальной областью профессиональных юристов, не является поэтому ни странным, ни прискорбным.
2. Несмотря на эту критику, по существу, совершенно правильную, исследование обычая, как одного из источников права, имеет за собой немало оснований. Даже высоко развитые юридические системы не претендуют на то, чтобы раз навсегда зафиксировать из одного центра каждую подробность юридических институтов и при регулировании местных интересов предоставляют значительный простор не только местным постановлениям, но и традиционным обычаям. Читатели интересного романа Идена Филлпотса ("The Portreeve") припомнят описание древних обычаев корнуэльского герцогства, которыми руководствуются в Дартмуре при пастьбе скота. Жители Дартмура, обладающие так называемым Венвильским Правом, пользуются привилегией пасти свой скот на общинном дартмурском лугу и для того, чтобы эти права не были присвоены "чужаками", выполняют любопытную церемонию купанья лошадей. День, назначенный для купания, держится в секрете, так, чтобы "чужаков" можно было застать врасплох и оштрафовать. В условленное время все лошади, пасущиеся на лугу, загоняются в пруд и там метятся для того, чтобы в будущем их можно было узнать. Церемония эта тем более интересна, что она, по всей вероятности, восходит к более древним временам, чем феодальный период; во всяком случае, она не связана с манориальным (поместным) укладом. Равным образом, значительная часть копигольдерского права основана просто на манориальном обычае: хотя, согласно акту о копигольдерстве (Copyhold Act, 1894), эта форма землепользования может быть уничтожена посредством принудительного выкупа и, следовательно, постепенно исчезает, пока она все-таки существует и в ней имеются многие черты (связанные с индивидуальными поместьями), происхождение которых можно отнести лишь к "обычаю манора". Оказывается, таким образом, что обычаи феодального общества даже в двадцатом столетии являются нередко весьма важными для определения прав.
3. Не следует, впрочем, предполагать, что обычай признается источником английского права, раз только он фактически признавался и осуществлялся. Прежде, чем он может стать частью права страны, он должен подвергнуться известным судебным испытаниям. Так, для того, чтобы обычай мог иметь юридическое значение, следует доказать его определенность и непрерывность. Кроме этих элементарных свойств он должен обладать еще одним: он должен существовать с незапамятных времен. В английском праве период "юридической памяти" начинается от вступления на престол Ричарда I (1189). Однако на практике не является необходимым доказывать непрерывное существование обычая с этого времени. Требования в этом отношении суммированы судьей Кокберном в деле Дальтона против Ангуса*(178). В этом деле подлежащий решению вопрос касался того, что на английском юридическом языке называется "правом на боковую поддержку" ("lateral support"). По общему правилу лицо имеет право на "боковую поддержку" своей земли, - т.е. если, скажем, земельные владения А и Б примыкают друг к другу, то А не может раскапывать свою землю так, чтобы это угрожало обвалом владения Б. Это право на опору обычно не простирается, однако, на находящиеся на земле здания. Вопрос, поднятый при разбирательстве упомянутого дела, сводился к тому, может ли право на опору для зданий быть приобретено путем давности.
Судья, излагая историю ограничений так называемого периода юридической давности, сделал несколько замечаний, относящихся вообще к судебному толкованию понятия "юридической памяти". Упомянув, что Вестминстерский Статут (1275г.), как он применялся судами, установил вступление на престол Ричарда I, как начало этого периода, он продолжал:
"С течением времени, как можно было предвидеть, установленная таким образом граница повлекла за собой неудобство вследствие невозможности довести цепь доказательств владения или пользования до такого времени, о котором уже после одного-двух поколений не могло быть представлено никаких доказательств. Но так как законодательство не вмешалось, то судьи выработали правило, что, если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существовал с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I".
В современных английских судах, кроме того, подвергается испытанию разумность обычая: обычай должен быть разумен в применении его к обстоятельствам тех или других отдельных дел. Отсюда, однако, не следует, что если обычай в той или другой местности противоречит какой-либо норме общего права, он будет признан неразумным. В деле Виггльсворта против Даллисона*(179) в качестве истца выступал арендатор, а в качестве ответчика землевладелец. По истечении арендного срока ответчик вступил во владение землей истца и снял жатву, вследствие чего арендатор предъявил иск за нарушение владения (trespass). Ответчик ссылался на то, что земля была его полной собственностью (freehold) и что по истечении арендного срока он имел право возобновить владение и снять хлеб, ибо согласно общей норме права арендатор не может требовать себе хлеба, который был посеян им до окончания его арендного срока, и который, как он знал, созреет лишь по истечении этого срока. Истец в противовес этому общему правилу ссылался на местный обычай, согласно которому оканчивающий аренду арендатор берет с собой "отходящий"*(180) (way-going) хлеб. Суд нашел этот обычай доказанным, и лорд Мансфильд сказал: "Мы думали об этом деле и мы все пришли к тому мнению, что этот обычай хорош. Он справедлив, ибо тот, кто посеял, должен и пожать и, кроме того, он способствует земледелию и поощряет его. Правда, он идет вразрез с общим юридическим правилом относительно произрастаний (т.е. хлеба на корню) которые не отдаются арендаторам, знавшим когда истекает их срок, ибо считается, что они сами виноваты в своей ошибке или глупости, раз они сделали посев, зная, что срок аренды истечет прежде, чем они сумеют его сжать. Однако обычай той или другой отдельной местности может оправдать то, что иначе было бы неосторожностью или безрассудством".
С другой стороны, обычай, большая древность которого доказана, может быть отвергнут судами, если строгое применение его к современным условиям было бы настолько жестоко и неудобно, что вынуждать подчинение ему было бы безрассудным. Это ясно видно из того, что, несмотря на все свое почтение к древним обычаям и формам, английские суды отказываются подчиняться обычаю по чисто формальным основаниям. Понятия, унаследованные от незапамятных времен, могут отражать в себе весьма отсталые представления о праве и об общественных обязанностях. В деле Мертенса против Гилля*(181) Мертенс, в качестве господина мэнора (феодального имения) и "соки" Ротли, - принадлежавшего королю Эдуарду Исповеднику и Вильгельму Завоевателю, - требовал с ответчика обычной пошлины (входной платы) в размере одного шиллинга с фунта за пользование землей, недавно переданной ответчику и находившейся, по словам истца, на территории манора и "соки". На судебном разбирательстве были предъявлены находившиеся во владении господина манора судебные списки, датированные 1575годом. На основании закона Quia emptores (1290г.), а также и по другим основаниям, существовавший в маноре древнего коронного имения обычай требовать пошлину за отчуждение земли чужаку был сочтен неправомерным, ибо он являлся ограничением права свободного человека на отчуждение собственности. Приходя к своему решению, суд, очевидно, руководствовался тем взглядом, что было бы неразумно и несправедливо поддерживать устаревшие обычаи, касавшиеся отчуждения земли и в течение целых столетий господствовавшие в манорах древних коронных домен. Для современных юристов пошлины, налагавшиеся на землевладельцев Ротлейской "соки", представлялись бессмысленными и потому истинный мотив упомянутого решения следует искать в этом именно конфликте современного принципа свободы распоряжения собственностью с феодальными обычаями. В сущности, ссылка на закон Quia emptores была исторически неправильна: закон этот вовсе не имел в виду регулировать продажу земли в поместьях, подобных Ротлейской "соке", и фактически в течение целых столетий после издания этого закона пошлины за отчуждение земли продолжали взиматься тем или иным способом. Однако, хотя, с исторической точки зрения, возражение против этого обычая было, может быть, и несостоятельно, с точки зрения современных юридических и экономических принципов оно опиралось на весьма веские основания.
4. Однако ясно, что раз обычай юридически признан, его нельзя рассматривать согласно только нашим современным критериям. До некоторой степени даже в современной обстановке придется признавать древние критерии; бывает иногда, что обычай, хотя и совершенно потерявший свое первоначальное значение, все же поддерживается и в настоящее время. Некоторые обычаи, связанные с земельным держанием и вытекавшие из феодальных условий, могут быть признаны судом обязательными, несмотря на их полное несоответствие с современной цивилизацией. Землевладение по копигольдерскому праву дает любопытный пример этому в обычае гериот (heriot, "наследственной пошлины"). В феодальную эпоху лорд обычно снабжал своего вассала инвентарем; для дружинников лорда инвентарь этот состоял из военного снаряжения, часть которого по смерти держателя возвращалась лорду в качестве так называемого гериота. Для крестьян инвентарь состоял из сельскохозяйственных орудий и запасов и гериот взимался в виде лучшего животного (или в виде лучшей части движимого имущества). На землях, состоящих во владении по копиголдерскому праву, такие обычаи признаются еще и в наше время. Сам по себе обычай гериота в современную эпоху, конечно, не может быть обоснован никакими разумными соображениями. Уже в 1709году лорд-канцлер*(182) заявил что обычай этот с точки зрения справедливости "неразумен, ибо понесенная семьей утрата благодаря ему еще отягчается". Несмотря на это, обычай гериота нередко в силе и теперь главным образом по отношению к копигольдерским владениям. Так, в деле Гаррисона против Пауля*(183) ответчиком был господин манора, который по смерти одного из держателей вошел на землю, находившуюся в распоряжении душеприказчиков покойного, и положил метку на двух лошадей и корову. Затем немного спустя он вошел во второй раз, увел животных и продал их. Душеприказчики требовали убытков за нарушение владения и за захват скота. Тогда были тщательно исследованы манориальные летописи и суд пришел к заключению, что обычай гериота вполне доказывается ими и что, следовательно, ответчик имел полное право войти на землю и взять животных.
Английским судам приходится не только взвешивать применение древних обычаев к современным условиям, но и принимать во внимание, а нередко и исполнять обычаи иных цивилизаций. Было бы, в самом деле, грубейшей карикатурой на справедливость, если бы английские судьи, рассматривая обычай, скажем Индии или Бурмы, руководились исключительно европейскими понятиями о справедливости и несправедливости. Практика Судебного Комитета Тайного Совета дает много замечательных примеров почтительного отношения к чужим народным обычаям.
В деле Мусаммата Лали против Мурли Дхар*(184) подлежащий решению вопрос касался спорного наследования. Одна из сторон заявила притязание на наследство не только в качестве приемного сына покойного, но и на основании завещания, содержавшегося в wajib-ul-arz. Это слово буквально значит "то, что необходимо записать или установить". Это, в сущности, является "записью прав", в которой, кроме регистрации индивидуальных прав при различных отношениях собственности и владения, записываются и многие деревенские обычаи, как, например, относительно ярмарочных сборов, землепользования и вообще относительно всего, имеющего связь с сельским управлением. Для дела было весьма важно, чтобы суд рассмотрел сущность и значение этого документа, и в результате рассмотрения было признано, что wajib-ul-arz, как запись покоящихся исключительно на обычае институтов, является действительным доказательством, которое английский суд обязан принять во внимание. В подобных делах европейским юристам приходится, таким образом, делать над собой усилие, чтобы усвоить такую точку зрения, которая чужда их собственным взглядам, но которой руководствовались стороны - туземцы. Так, например, в деле, рассмотренном Тайным Советом в 1906году, - дело Канепали Сурьянараяна против Пуша Венкатарамана*(185) - муж разрешил жене усыновить ему сына. Двадцать четыре года спустя после смерти мужа жена усыновила мальчика, который, однако, умер несколько месяцев спустя. Еще через 13 лет она усыновила другого мальчика. Возник вопрос, действительно ли было это второе усыновление. Очевидно, оно шло вразрез с самыми элементарными английскими юридическими и социальными понятиями. Однако суд признал, что цели, которыми руководился умерший супруг, - "обеспечить себе духовное благо и продолжить свой род" - "являются почтенными в глазах индусского права" и, следовательно, заслуживающими признания со стороны английского суда.
5. Для изучения действия обычая во всем его значении и объеме лучше всего обратиться к более ранним периодам истории права. Наблюдая особенности процесса правотворчества, характерные для этих более ранних периодов, мы находим также исходные пункты, которые могут оказаться весьма ценными даже относительно позднейшего развития. Прежде всего приходится отметить, что юридические обычаи возникают часто независимо от каких бы то ни было тяжб, в результате развития определенных взглядов на права и обязанности. Родительская власть регулировалась главным образом такими взглядами, которые были приспособлены к экономическим потребностям и социальным условиям. Моногамия, полигамия, полиандрия, групповой брак возникли, как факты повседневной практики, задолго до того, как они приняли определенную форму юридических обычаев. Так же точно развивались и институты супружеской власти, отделения взрослых сыновей, наследования в движимом и недвижимом имуществе. История наследования без завещания богата примерами, указывающими на любопытные перемены в нормах - перемены, первоначально вызванные действием обычая, возникавшего вне всяких споров. Приходилось разрешать вопросы, все ли дети должны участвовать в наследстве, оставленном отцом, или наследовать землю имеют право только сыновья, а дочери из наследования исключаются; старший ли сын, или младший должен вступать во владение семейным очагом и земельным владением и т.п. Относящиеся к этим вопросам нормы не являлись, конечно, ни приказаниями власти, ни правилами, выработанными впервые при судебных разбирательствах, а были просто практическими мерами, принятыми заинтересованными лицами, одобренными мнением соседей и постепенно превратившимися в обычные нормы, на которые можно было ссылаться в случае тяжбы. Факт этот достоин внимания, ибо указанные нормы никоим образом не являются маловажными и в то же время не могут быть объяснены остиновской теорией государственного веления. Равным образом, английское право земельной собственности выросло на основе весьма важных правил, созданных сельской практикой, напр., правил относительно обработки открытых полей, пользования лугами и пастбищами, установления границ и т.д. Если мы рассмотрим личное право, то в нем мы заметим такое же развитие норм относительно рабства и благородного рождения.
Невозможно истолковывать обычное право исключительно как результат инстинктивного или сознательного повторения одних и тех же правил, как это пытались сделать некоторые юристы. Нельзя объяснить его и давностью, как это любили делать доктора канонического права. Оба эти элемента в значительной степени способствуют поддержанию основанных на обычае норм после того, как сами эти нормы уже образовались, но они не могут объяснить ни их зарождения, ни их развития. Образование обычаев, касающихся привычных действий, - например, права на дорогу, можно еще объяснить механическим повторением, но как применить эту точку зрения к основным юридическим институтам вроде брака, наследования, договора и т.д.? В этих последних случаях она очевидно неприменима. Несмотря на всю ту неясность, которая неизбежно окружает древние институты, мы должны предположить, что здесь была сознательная деятельность старшин, жрецов, судей, витанов (witans) или сведущих людей того или иного рода, направленная на раскрытие и провозглашение правомерного и справедливого. Этот процесс раскрытия права, как бы мистически его себе ни представляли и в какие бы торжественные формы он ни облекался, в сущности, вероятно, сводился к формулированию, по мере практической необходимости, норм сообразно народным понятиям о праве. К счастью, мы не вполне лишены прямых данных, касающихся этого процесса раскрытия норм и их публичного провозглашения. В истории германского права он изображается, как "нахождение и указание права" (das Recht finden, das Recht weisen). Заседатели франкского суда должны были "найти право" для тяжущихся сторон, которые потребовали этого от них особой торжественной формулой (Urtheile). Шеффены (Schoffen) средневекового германского права должны были формулировать решения (Urtheile) на каждой стадии судебного процесса для того, чтобы разрешить ряд предложенных им вопросов права и вопросов факта. Лагмены (lagmen) скандинавских судов, которые позднее были небезызвестны и в датских округах Англии, тоже занимали положение судебных властей, провозглашавших право. Каковы были их функции в этом отношении, можно вывести из того факта, что древние провинциальные законы Швеции состояли из положений, высказанных этими властями. Особенно своеобразную форму приняло это учреждение в Исландии, где мы находим своего рода судебного учителя (loegsoegumadhr), который перед народным собранием читал целые последовательные курсы, посвященные выяснению исландского права.
В Англии, в англосаксонском периоде, "мудрые люди" (witan) в судах графств и в центральных собраниях королевств выполняли подобные же функции, а позднее и средневековый парламент стал рассматриваться как главный орган провозглашения права.
6. Одно из последствий органического характера в этом правосозидающем процессе проявляется в том, что даже и в нашу эпоху оказывается возможным прибегать к нему, если возникает проблема реформы данной правовой системы путей апелляции к национальным традициям и народным идеям, противопоставляя эти последние иностранному влиянию и искусственно созданным законам. Поразительный пример такого рода мы видим в германском праве, которое в течение целых столетий наводнялось концепциями профессиональной юриспруденции, воспитавшейся на римском праве и видевшей в Юстиниановском Corpus Juris и главный источник юридических норм. Возрождение германистической юриспруденции, которое мы наблюдаем на протяжении последних пятидесяти лет, стоит в тесной связи с ревностным изучением юридических древностей и обычного права. Этот удивительный процесс нашел себе выражение в сочинениях многочисленных юристов и историков права, образовавших так называемую германистическую группу. Влияние его точно так же сказалось и на составлении нового германского Кодекса. Первоначальный план этого уложения был выработан комиссией, составленной главным образом из юристов, воспитанных на римском праве. Однако, когда проект был опубликован, он вызвал сильнейшую оппозицию и критику со стороны германистической школы. В результате его пришлось переделать, и в настоящем своем виде он представляет собою любопытный компромисс между противоположными тенденциями. Было бы невозможно обозреть все те многочисленные и важные особенности, которые были внесены в кодекс благодаря изучению истории германского права и немецкого обычного права. Я отмечу здесь только несколько примеров, на которых влияние германистических идей сказывается особенно ярко. Учение о собственности разработано в гораздо менее абсолютном и абстрактном духе, чем это мы видим в источниках римского права; более конкретный взгляд на право собственности взят в значительной степени из исторического понятия германистического владения (Gewere), которое можно вкратце характеризовать, как предположение наличности законного права на имущество, в отличие от того строгого противопоставления собственности владению, которое преобладает в римском праве. Далее, учение о корпорации исходит не из фикции единства, а развито на основе дуализма между жизнью союза и жизнью отдельных составляющих его членов. Что касается приобретения собственности, то главным образом подчеркивается "добросовестность", и на этом основании собственность, приобретенная добросовестно, пользуется защитой даже против притязаний законного собственника. Таковы некоторые из черт германистической юридической теории, параллельно которым можно привести и целый ряд других черт.
В общем и целом мы можем сказать, что обычное право является правом, которое было создано судьями в те периоды, когда судьи все еще были тесно связаны с представляемым ими народом и чувствовали себя обязанными заботиться больше о провозглашении народных правовых воззрений, чем о создании отдельных звеньев научно выработанной системы.

Глава 7. Судебные прецеденты

1. Сила мнения судей, влияние которого ясно заметно в действии обычая и законодательных норм, проявляется, как независимый источник права в тех случаях, когда возникшие в практике вопросы совершенно не затронуты существующим законодательством. В странах, где преобладает законное и кодифицированное право, такие вопросы возникают благодаря пробелам в законодательных актах и статьях кодекса. Есть, однако, страны, где законодательные акты охватывают лишь часть юридических вопросов и где в большинстве случаев в судебном разбирательстве руководствуются решениями судов, основанными на мотивированном мнении судей. Излишне напоминать читателю, что англо-американское общее право является по преимуществу правом, выработанным судьями. Подобное право можно также назвать казуальным правом, ибо оно формулируется не в виде общих, относящихся к будущему постановлений, а в виде решений, вызываемых тем или другим отдельным делом. Такой процесс формулирования норм влечет за собой несколько характерных последствий.
Прежде всего нельзя провести никакого строгого различия между этим "общим правом" и обычным правом. В историческом смысле первое является нормальным и обычным правом королевства, между тем как сфера действия обычая в собственном смысле ограничивается в большей или меньшей степени местными и народными судами. Наследование по так наз. праву гавелькинда (Gavelkind) - т.е. распределение земельного наследства поровну между сыновьями, - являлось обычаем Кента и некоторых других местностей; напротив, право первородства и совместное наследование дочерей в качестве сонаследниц признавалось общим правом Англии по отношению к "военным" (рыцарским) имениям. Однако этот последний обычай стал частью общего права только потому, что он был формулирован и одобрен судами королевства: никто не мог бы сказать, когда именно и кем он был установлен впервые. Полагали, что он образовался из обычной практики по отношению к "военным ленам"; в большей или меньшей степени им пользовались во всех феодальных судах; но действительная формулировка его, как правовой нормы, была делом королевских судей. Таким же образом, возникновение многих принципов общего права объясняется средневековыми обычаями.
Но если происхождение этих норм иногда скрывается в сумерках феодальных и англосаксонских учреждений, то в других случаях принципы общего права были самостоятельно выдвинуты, по тем или другим важным случаям, судьями одного из высших судов на основе общих представлений о справедливости или какой-либо доктрины, подсказанной, быть может, иностранной наукой. Так, например, первоначально не имелось никаких судебных средств для охраны арендатора от изгоняющего его с арендованной земли лендлорда; но около 1235года суд Королевской Скамьи*(186) по инициативе Вильяма Рели, начал удовлетворять иски, предъявляемые арендаторами, снявшими землю на определенный срок, против земельных собственников, которые изгнали их с земли до истечения срока. Брактон в его знаменитом трактате о законах Англии был совершенно прав, когда он сравнивал это новое разветвление созданного судьями права с великой реформой Генриха II, дававшей землевладельцу судебную защиту против лишения владения. Очевидно, что доктрина Рели не руководствовалась прецедентами, а была подсказана справедливостью, а также, может быть, и изучением римского права.
Зачатки общего права неизбежно приходится отнести к тем судебным решениям, в которых мнение судей не было еще связано авторитетом предыдущих решений. Годичные книги (Year Books) убедительно доказывают, что на ранних стадиях юридической эволюции права юридические принципы провозглашались и развивались с большой независимостью и что имелось немало противоречий во взглядах, высказываемых судьями по разным случаям. Например, в пятнадцатом столетии судейские авторитеты долгое время колебались, прежде чем был раз навсегда установлен тот принцип, по которому обещающее исполнить определенные акты лицо, - если обещание это дано ввиду вытекающих для него выгод, или влечет за собой ущерб для того, которому оно было дано, - обязано к возмещению убытков не только в случае дурного исполнения обещанного, но и в случае полного неисполнения.
Однако постепенно искание прецедентов приобретает большую важность. При отсутствии закона суд, рассматривающий спор, осведомляется, не решались ли раньше подобные же дела и каково было вынесенное по поводу них решение. Если ранее имелись дела, в точности соответствующие данному, то в последующих случаях задача судей будет не трудна. Они обыкновенно ссылаются на предшествующее решение и выносят свое собственное по его образцу. Иногда они даже обязаны так поступать. В частности, в Англии известная иерархия судебных учреждений делает невозможным для низшего суда отклоняться от пути, указанного решением суда высшей инстанции. Суд графства обязан принимать, как действующее право, решение Высшего суда; Высший суд обязан следовать решениям апелляционного суда, а апелляционный суд не может вступать в противоречие с решением палаты лордов, являющейся высшей судебной властью в королевстве. И, наконец, палата лордов не может выносить постановлений, противоречащих ее собственным прежним решениям. Когда суды стоят на одной и той же ступени иерархии или когда преценденты приходится извлекать из практики низшего суда, то они не являются абсолютно обязательными, хотя обычно к ним относятся с уважением.
Могут возникнуть обстоятельства, при которых необходимо ограничить или даже отменить предыдущую практику. Следующий случай дает пример этому и показывает, насколько радикально может иногда быть отброшено решение авторитетного суда. В деле по обвинению Росселя*(187) обвиняемый в интересах своего предприятия устроил несколько каменноугольных складов в русле реки Тайн, и возник вопрос, являлись ли они препятствием для навигации. Судья Бели в резюме высказал взгляд, что постройка складов не только доставила частные выгоды обвиняемому при ведении его предприятия, но что она была общеполезной (public benefit), ибо при помощи этих сооружений можно доставлять уголь на рынок по более низким ценам и лучшего качества, чем раньше. По мнению ученого судьи, эта так называемая общественная польза перевешивает и незначительные неудобства, которые могли возникнуть для публики вследствие некоторого затруднения речного сообщения. Этот взгляд впоследствии был поддержан судом, состоявшим из судьи, руководившего разбирательством по существу (судья Бели), судьи Гольройда и лорда - главного судьи Гентердена. В 1873году подобные же обстоятельства имелись в деле Генерального Атторнея против Терри*(188): ответчик загородил часть реки Стоур и намеревался построить там помост, который, как указывалось, мешал бы навигации. Поверенный ответчика сослался на дело Росселя; он допускал, что навигация была бы немного затруднена, но настаивал на том, что это неудобство перевешивается "общественной пользой" для торговли. Однако суд отказался следовать по стопам предыдущего решения. Сэр Джордж Джесель, председатель апелляционного суда (Master of the Rolls)*(189), высказал мнение, что в подобных случаях под "публикой" нужно подразумевать не публику вообще, а публику (т.е. большинство отдельных лиц) определенного места. Поощрение торговой деятельности того или другого лица только с большими натяжками может быть названо "выгодой для публики". Относительно дела Росселя он сделал следующее категорическое заявление: "Я должен сказать, что, по моему мнению, решение по делу Росселя не соответствует действующему праву; следует высказать это наияснейшим образом, ибо нежелательно, чтобы продолжали ссылаться на решения, принципы которых были на деле отменены, хотя судьи и не говорили прямо об их отмене".
Иногда бывает, что в силу довольно мало понятных причин какой-либо суд устанавливает более или менее нерациональную доктрину, которая и является обязательным авторитетом для низших судов до тех пор, пока какое-либо высшее судебное место не выскажется окончательно против нее. Один из наиболее интересных примеров этого рода заключается в так называемой "доктрине отождествления" ("Doctrine of Identification"). Считалось, что если кто-либо едет в экипаже и благодаря неосторожности другого лица произошло несчастье, повлекшее за собой увечье для пассажира, и если при этом лицо, правившее экипажем, в котором находился потерпевший пассажир, со своей стороны тоже проявило при этом неосторожность, то пассажир настолько "отождествляется" с возницей, что не может требовать убытков с другого проявившего небрежность лица. Главным авторитетом для этой доктрины было решение по делу Торогуд против Браяна*(190). В этом деле вдовой убитого был предъявлен иск на основании акта лорда Кемпбеля: ее супруг ехал в омнибусе и, когда он спускался, он был сбит с ног и раздавлен другим омнибусом. Было доказано, что были виновны оба кучера, и вдове было отказано в ее иске, на том основании (высказанном судей Молем), что "покойный должен быть отожествлен с кучером того омнибуса, пассажиром которого он добровольно стал, и что, следовательно, небрежность кучера была в то же время небрежностью покойного". Ясно без особенных размышлений, что эта доктрина противоречит и справедливости и здравому смыслу; она часто подвергалась критике судей. И все же она оставалась обязательной для низших судов, пока, наконец, апелляционный суд не отменил ее категорически в 1887г. в своем решении по так называемому делу "Бернины". Мнение суда было выражено лордом-судьей Лопсом в следующих недвусмысленных словах: "эта теория... является, по моему мнению, ошибочной и фиктивной, противоречащей здравому закону и всем принципам справедливости".
Таким образом, предшествующее решение время от времени отменяется Высшими судами и судами одинаковой инстанции. Но в Англии это делается с величайшей осторожностью, ибо признается, что важно не только найти правильное решение юридических проблем, но и придерживаться раз принятых решений, чтобы не сбивать с толку публику и юристов. Высказано было даже изречение (правда, несколько преувеличенное), что в области права уверенность более важна, чем справедливость.
Можно, однако, добавить, что доктрина об обязательной силе прецедентов не является непременным следствием теории казуального права. Она не признается, например, ни в практике Тайного Совета в Англии, ни в практике Верховного суда Соединенных Штатов. Как мы уже видели, первое решение Верховного суда относительно акта о валюте впоследствии было отменено. И даже и в английском общем праве систематическое пользование прецедентами появилось сравнительно поздно, и до самого XIX столетия венец всей системы - однообразие палаты лордов - не был еще твердо установлен. Около 1850года такие юридические авторитеты, как лорд Сент-Леонардс и лорд Кемпбель, придерживались на этот счет противоположных взглядов*(191). Первый в деле Брайта против Геттона*(192), сказал:
"Хотя, как всякий суд, вы связаны вашими собственными решениями в том смысле, что вы не можете отменить однажды принятого решения по каждому данному делу, однако никакая юридическая норма, изложенная вами, не связывает вас, если в каком-либо последующем случае вы найдете основание для отклонения от нее. Другими словами, этот суд, подобно всякому суду, обладает присущей ему властью поправить раз сделанную ошибку".
Этот взгляд оспаривался лордом Кемпбелем, который нередко развивал теорию, сделавшуюся в конце концов общепринятой по этому вопросу.
Как бы то ни было, только при такой системе обязательных прецедентов можно достичь на основе судебных решений того необходимого постоянства и уверенности, которые неразрывно связаны с самым понятием права.
2. Дела редко бывают в точности похожи друг на друга. Те или другие различия в обстоятельствах дела могут затруднить точное применение к нему существующего образца. Когда суд ссылается на прецедент, то обычно ему приходится доказывать, что, несмотря на незначительные различия, принцип, установленный в одном из прежних дел, может быть применен и к данному случаю. Иногда доказать это можно только при помощи довольно сложной аргументации. Такие примеры ясно подчеркивают тот факт, что существенным пунктом прецедента является не вынесенное решение, а принцип, на котором оно основано, или, выражаясь на языке юристов, его ratio decidendi. Этот принцип может быть прямо указан судом при решении дела, или же подлежит выяснению путем внимательного исследования судебного постановления. В том и другом случае он будет обладать авторитетом при рассмотрении последующих дел. Можно поэтому сказать, что судья, формулирующий при судебном споре принцип решения, - если только он не просто повторяет то, что было уже установлено ранее при подобном же деле одним из его предшественников, - формулирует норму права.
В английских и американских делах может возникнуть своеобразное затруднение из того обстоятельства, что решение формулируется каждым членом в отдельности, а не судом в его целом. Поэтому, хотя конкретный, подлежащий решению вопрос всегда решается в определенном смысле, принцип решения может быть различно выражен и даже различно понят отдельными членами суда. Возьмем пример из одного недавнего дела, стяжавшего себе всеобщую известность*(193). Осборн, член Соединенного Общества железнодорожных служащих, отказался делать взносы в политический фонд, собираемый этим трэд-юнионом, как и другими, и предназначенный для содержания рабочей партии в парламенте. Когда дело дошло до палаты лордов, то такие сборы трэд-юнионов на политические цели были объявлены незаконными. Основание для этого решения не было, однако, определенно формулировано судом, и при этом пять лордов, заседавших при разбирательстве дела, пришли к тому же конечному выводу, исходя из различных соображений. Двое судей, лорд Гальсбери и лорд Макнатен, очевидно обосновывали свое решение тем взглядом, что цели трэд-юниона ограничиваются тремя упомянутыми в ст.16 акта о трэд-юнионах (Trade Unions Act 1876) и что политическое давление, оказываемое трэд-юнионом на членов парламента, не входит в эти задачи, а также не может быть рассматриваемо как попутная и подчиненная цель. С другой стороны, лорд Шоу и лорд Джемс Герфорд высказали мнение, что на вышеупомянутую статью нельзя смотреть как на исчерпывающее перечисление всех задач трэд-юниона. По их мнению, незаконность состояла в налагаемом на членов парламента обязательстве следовать определенной линии поведения, предписываемой рабочей партией. Лорд Аткинсон согласился по существу с лордом Гальсбури и с лордом Макнатеном. Если бы было необходимо суммировать соображения судей в одном решении, то оказалось бы большинство трех голосов против двух в пользу того принципа, что упомянутая деятельность находится вне полномочий трэд-юниона, определенных в акте 1876года. Фактически решение суда не было сведено к такому единству принципа и в этом деле, как и во многих других, отдельным членам суда была предоставлена возможность придать общему решению различную окраску. Эта особенность английского права во многих случаях делает несколько затруднительным выяснение принципов решения, хотя, конечно, она не меняет по существу того процесса, в результате которого такие решения достигаются. Тем не менее иногда разногласия во мнениях между судьями приводят к ущербу для тяжущихся сторон и вносят в право неудобства и противоречия. Например, в деле Джоли против Кайна*(194) возник важный вопрос относительно пользования стародавними источниками света (ancient lights). В апелляционном суде решение было вынесено против апеллятора, причем, однако, лорд-судья Ромер остался при особом мнении. В палате лордов суд состоял только из четырех лордов: лорд-канцлер (лорд Лорберн) и лорд Джемс Герфорд высказались против апелляционной жалобы, а лорд Робертсон и лорд Аткинсон - за нее. В случаях такого разделения голосов поровну суд по установившейся практике отклоняет апелляционную жалобу (однако без возложения на апеллятора судебных издержек); поэтому апеллятор мог бы не без основания сказать, что он проиграл дело, вероятно, только потому, что суд палаты лордов случайно состоял из четного числа членов. Кроме того, при этих неудовлетворительных условиях было постановлено решение, которое, если опять возникнет тот же вопрос, будет трудно примирить с другим, весьма авторитетным решением по делу Колльза против универсального магазина английских и колониальных товаров*(195).
3. Принципы, формулированные в прецедентах, соответствуют в системе казуального права статьям закона. В обоих случаях стоящая перед судьями задача может быть сравнена с процессом логической дедукции, приводящим к так называемому силлогизму. Этот процесс мышления иллюстрируется известным примером: все люди смертны (большая посылка); Сократ человек (малая посылка); следовательно, Сократ смертен (заключение). В законном праве большая посылка силлогизма дается в статье закона, и задача состоит в формулировании малой посылки, из которой нужно вывести заключение, - т.е. в таком анализе данного дела, который бы позволил подвести его под действие большой посылки, содержащейся в статье. Процесс подведения малой посылки под большую, - иными словами, подведения обстоятельств данного дела под общее правило, - называется субсумированием.
Применение судами акта о вознаграждении рабочих за увечья дает много примеров этого процесса. Большая посылка - это то правило акта, согласно которому рабочие или их семьи должны получать вознаграждение за несчастные случаи, происходящие из их занятия и во время его. Бывает не всегда легко приспособить малую посылку к большой для того, чтобы прийти к заключению, что работодатель обязан к уплате вознаграждения.
Положим, например, что матрос, возвращаясь с берега на корабль, падает с корабельного трапа и тонет. Позволяют ли эти обстоятельства подвести данный случай под большую посылку вышеупомянутой нормы? В деле Мура против Манчестерской Пароходной Компании*(196) при рассмотрении его в палате лордов трое из судей придерживались того взгляда, что такое подведение возможно, "ибо опасность падения с лестницы, являющейся единственным доступом к кораблю, присуща службе моряка", и т.к. матрос, возвращающийся из отпуска на судно, делает это "в течение своего занятия". Однако двое авторитетных судей, лорд Макнатен и лорд Мерси, были иного мнения, так как они думали, что течение занятия было прервано, когда матрос пошел на берег "ради своих собственных целей".
Возьмем другой пример. В деле Низбет против Райна, на которое мы уже ссылались, было признано, что несчастный случай "произошел из занятия покойного во время его", ибо нападение убийцы является риском, связанным с обязанностями кассира, носящего при себе большие суммы денег. Интересный контраст представляет из себя другое дело более позднего происхождения. В деле Митчинсона против Дея*(197) ломовой извозчик, видя, что какой-то пьяный человек полез на его лошадь, предупредил его, что животное может его ударить. Тогда пьяный бросился на своего благожелателя и убил его. Суд нашел, что, хотя несчастье случилось во время занятия покойного, оно не вытекало из него, как в предыдущем случае, так как опасность нападения со стороны пьяного негодяя никоим образом не присуща ремеслу ломового извозчика. Интересно далее отметить, как пример силы судебного толкования, что истолкование понятия "несчастного случая" в деле Низбет против Райна в этом более позднем деле было принято как обязательное, и уже не подвергалось сомнению, что нападение и убийство суть "несчастный случай" в смысле этого закона. Таким образом, дело, в сущности, сводилось к вопросу субсумирования.
Вышеупомянутое дело показывает, каким образом суды подводят малую посылку того или другого дела под большую посылку, данную законом. Очень часто большая посылка, под которую приходится подвести обстоятельства дела, является нормой не закона, а общего права. Например, согласно норме общего права не может быть кражи диких животных (включая и диких птиц). Посмотрим, как применяется эта норма. В уголовном деле Кори*(198) обвиняемому инкриминировалась кража 80 ручных фазанов, которые были высижены обыкновенной курицей и которые, как выяснилось из свидетельских показаний, должны были быть отпущены на свободу по достижении соответствующего возраста. Не было никаких сомнений, что фазаны являются "дикими животными" и в их диком состоянии не могли бы быть объектами кражи. Вопрос, однако, заключался в том, можно ли по обстоятельствам данного дела считать "ручными" данных птиц, раз они находились под присмотром обвинителя. Барон Ченнель в своем резюме присяжным сказал: "С юридической точки зрения не подлежит никакому сомнению, что эти фазаны, высиженные курицами и воспитанные в курятнике, были ручными фазанами во время похищения, какова бы ни была их дальнейшая участь. А раз так, то в лице их обвинитель обладал такой собственностью, которая могла быть предметом кражи". Таким образом, судья подвел это дело под большую посылку общего права; следует заметить, что это применение большой посылки, сделанное в резюме одного судьи, было усвоено и судом высшей инстанции (Court of Crown Cases Reserved - судом для уголовных дел, переданных на особое рассмотрение), в более позднем и важном деле Шиккля*(199).
Таким образом, мы видим, что в практике казуального права судьям часто приходится подводить малую посылку дела под ту или иную точно определенную большую посылку, заключающуюся либо в законе, либо в общем праве. Иногда, впрочем, их задача более сложна. Прежде чем определить норму, применимую к данному делу, им еще приходится вскрыть самую эту большую посылку. Положим, например, на моей земле имеется большое скопление воды, которая в случае разлития, наверное, причинит ущерб другим. Если вода на самом деле разлилась и потерпевшие убыток лица предъявляют иск, то большая посылка не представляется или, скорее, не представлялась раньше вполне ясной. Вопрос заключается в том, подлежу ли я ответственности только в случае небрежности, вызвавшей утечку воды, или же, ввиду того, что я держу у себя на земле ради своих собственных целей опасный предмет, я должен нести за него ответственность, независимо от того, была ли вызвана утечка воды моей небрежностью, или нет. С этим именно вопросом встретился суд в знаменитом деле Райландса против Флетчера*(200). Фактическую сторону дела можно передать словами лорда Мультона в одном из недавних его решений*(201):
"Ответчики... построили на своей земле резервуар для скопления воды, приводящей в движение их мельницу. Под этой землей находились подземные ходы брошенных каменноугольных копей, существование которых не было известно никому. После того, как резервуар наполнился, вода просочилась через некоторые старые ходы к этим подземным галереям, и, прорвавшись через них, затопила угольную шахту истца. Ответчики не проявили небрежности ни в постройке резервуара, ни в пользовании им, и на этом основании, ссылаясь на отсутствие небрежности с их стороны, утверждали, что они не подлежат ответственности. С другой стороны, истец утверждал, что ответчики, проведя и собрав воду на своей земле ради своих собственных целей, были обязаны держать ее там, и что, если она утекла на прилегающие земли и причинила ущерб, то они должны отвечать за неисполнение этой своей обязанности, независимо от того, была ли проявлена с их стороны небрежность, или нет".
Суду надо было найти большую посылку, под которую следовало подвести данное дело. Ему приходилось рассматривать этот случай по аналогии с теми, когда возникает ответственность за ущерб, причиненный другими опасными предметами, напр. дикими животными. В результате суд установил принцип (словами судьи Блэкберна, впоследствии одобренными Палатой Лордов), что "то лицо, которое для своих собственных целей собирает и держит на своей земле какие бы то ни было предметы, могущие причинить вред в случае, если они выберутся оттуда, - должно держать их на свой страх и риск; если оно этого не сделает, то оно prima facie ответственно за весь тот вред, который является естественным последствием выхода этих предметов из места содержания". Другими словами, суд установил большую посылку господствующей хотя и не общепризнанной "доктрины абсолютной ответственности".
4. Раз какой-либо новый принцип формулирован судьями, то решение их по данному делу становится признанным авторитетом; если в последующих случаях судебная практика следует этому авторитету, то дело называется руководящим делом. Я позаимствую здесь пример у одного из современных писателей по вопросам юриспруденции*(202).
"В 1620году Суд Королевской Скамьи решил знаменитое дело Пельса против Броуна*(203). Дело заключалось в следующем. Некоему Томасу Броуну и его наследникам была завещана земля, с тем условием, что, если он умрет, не оставив потомства, при жизни своего брата Вильяма, то земля должна будет перейти к Вильяму и его наследникам. Другими словами, Томас принял наследство, как вотчину (fee simple)*(204), осложненную распоряжением передать ее Вильяму в случае, если Томас умрет при жизни Вильяма, не оставив наследников. Томас передал эту землю другому лицу по передаточной записи... и вопрос заключался в том, являлся ли Эдуард Пельс, притязавший на землю в силу передаточной записи, связанным волей завещателя относительно передачи земли Вильяму, или же был свободен от обязательств; другими словами, вопрос сводился к тому, может ли распоряжение первоначального завещателя относительно вотчины (fee simple) быть отменено последующим держателем.
"Большинством трех голосов против одного суд решил, что воля первоначального завещателя остается в силе, что земля, переданная Пельсу, была связана этим наказом, и что Томас не мог отменить его. С тех пор эта норма всегда признавалась. На этом основании в Англии и Америке будущие условные интересы могут быть законно созданы завещанием. Однако такое положение вещей далеко не является повсеместным. В Германии, во Франции, в Луизиане и вообще, я полагаю, во всех тех странах, где господствует римское право, создание таких интересов, если и разрешается, то в очень ограниченной степени".
5. В целом ряде дел, связанных с каким-либо особым юридическим принципом, нередко случается, что первоначальное руководящее решение на практике подвергается постепенным видоизменениям: значение его расширяется или суживается как в силу новых обстоятельств, так и в силу влияния новых понятий, порождаемых эволюцией общественного мнения, среди публики вообще, и среди профессионального класса юристов в частности. Все эти черты представляют такую большую практическую и теоретическую важность, что я хотел бы обратить внимание читателя на несколько характерных примеров.
Юристы весьма мало расположены смотреть на только что возникшие принципы, как на совершенно новые по данному случаю изобретенные нормы. Созидание новых норм открыто признается, как факт, только в сфере юрисдикции Канцлерского суда "справедливости", которая по чисто историческим основаниям была менее обременена влиянием прецедентов, чем юрисдикция судов общего права. Однако, очевидно, что в истории общего права на самом деле имел место тот же самый процесс, как и в истории "справедливости": ведь, если бы судьи не могли устанавливать юридические нормы за отсутствием в том или другом случае, законодательного постановления, то как могла бы развиться вся громадная совокупность доктрин общего права? Исследование фактического хода английского юридического развития приводит к тому же заключению.
Но так давно на манчестерских Ассизах*(205) разбиралось следующее дело. От имени четырехлетнего ребенка через посредство отца, как его ближайшего друга, был предъявлен иск для возмещения убытков, понесенных благодаря увечью, которое якобы было причинено вследствие небрежности одного из служащих привлекаемой в качестве ответчика корпорации. В доме, принадлежащем отцу истца, испортился газометр вследствие того, что в нем застряла монета; в городское управление было послано письмо с жалобой на порчу и с требованием прислать кого-нибудь для исправления газометра. По недосмотру на жалобу эту не было обращено внимания; когда нянька истца увидела на улице некоего Форда, занимающего должность инспектора на службе у привлекаемой к суду корпорации и заведующего проведением газа (в эту минуту он был одет в форму департамента газовых работ), то она попросила его зайти в дом и посмотреть, что сделалось с газометром. Тогда Форд вошел в дом и попытался исправить порчу посредством перочинного ножа. Когда это ему не удалось, он вышел, чтобы достать нужные для этого орудия, оставив нож открытым в той комнате, где стоял газометр. Во время его отсутствия истец стал играть с ножом и нечаянно воткнул его себе в глаз, в результате чего глаз пришлось в конце концов удалить.
Согласно доводам представителей истца, Форд, оставив нож в той комнате, куда мог войти ребенок, был виновен в небрежности и, ввиду того, что небрежность эта была совершена "при его занятии", ответственной за ущерб является корпорация. Ответчики ссылались на то, что Форд в данном случае делал вовсе не то, на что он был уполномочен, ибо он был инспектором газовых проводов, а вовсе не монтером. Присяжные признали Форда виновным в небрежности, совершенной во время его занятия, и присудили истцу 125 фунтов убытков. Однако судья вынес решение в пользу ответчиков на том основании, что не было никаких данных, указывающих, что действия Форда были совершены во время выполнения лежащей на нем работы. Со стороны истца была подана апелляционная жалоба, но апелляционный суд утвердил решение низшего суда. Лорд-судья Воган Вильямс сказал между прочим, что, по его мнению, не подлежит никакому сомнению, что в обязанности этого инспектора входили только надзор и донесение по начальству; ни из чего не было видно, что, пытаясь удалить перочинным ножом застрявшую в газометре монету, инспектор действовал в сфере своих обязанностей и полномочий. По мнению судьи, эта попытка была ничем иным, как совершено добровольной любезностью.
Это дело можно считать характерным для современного положения доктрины об ответственности хозяев за действия их служащих. Эволюцию этой доктрины нужно проследить через ряд стадий, начиная с того времени, когда общее право королевства рассматривало этот вопрос с точки зрения, совершенно противоположной той, которая принимается теперь. В течение всего средневекового периода, как это видно из Годичных книг, господствовал тот взгляд, что хозяин ответственен за всякие правонарушения, совершенные его слугой во время исполнения лежащих на последнем обязанностей. В XVI столетии судьи начали признавать, что столь широкое истолкование ответственности хозяина несправедливо, и с тех пор доктрина службы вообще была заменена требованием особого полномочия со стороны хозяина. Это значит, что "хозяин подлежит ответственности только в том случае, если он приказал совершить именно тот акт, в котором заключалось правонарушение". Около конца XVII столетия началась, однако, реакция против этого взгляда. "Нация пожинала в области торговли жатву благополучия, которая была посеяна в век Елизаветы и должна была принести роскошный плод в век королевы Анны. Условия торговли и промышленности становились столь сложными и действительный предприниматель или хозяин мог быть теперь настолько отдален от совершившего действия служащего, что решение вопросов об ответственности хозяев неизбежно должно было иметь громадное влияние на деловой оборот. Важность этого вопроса впервые была оценена только теперь" (J.H.Wigmore).
Было признано, что хозяева и предприниматели ответственны за действия своих слуг и служащих, поскольку можно считать, что эти последние действовали по прямому или подразумеваемому приказанию своих хозяев. Такова точка зрения, на которую стали суды под влиянием решений лорда Гольта и лорда Гардвика в XVIII столетии. Для того, чтобы сообразоваться с усложнившимися требованиями растущей промышленности и торговли, главное внимание уделялось выяснению того, насколько действия агента имели в виду деловые интересы или выгоды его хозяина; этим определялась наличность подразумеваемого приказания, и ответственность хозяина за совершенные его агентами неправомерные поступки зависела от выводившихся таким образом полномочий агента. Наконец, около 1800года рассматриваемая нами доктрина приняла ее современную форму, главным образом, благодаря деятельности главного судьи Королевской Скамьи, лорда Кениона. Критерий ответственности был выражен в словах "в сфере лежащих на служащем обязанностей", - в тех же словах, которые употреблены в недавнем судебном решении в Манчестере. Мы видим, таким образом, что нормы права относительно ответственности хозяев и предпринимателей прошли четыре стадии развития и что они вырабатывались путем судебных решений под влиянием менявшихся обстоятельств и менявшихся воззрений*(206).
В общем постепенные видоизменения норм, принимавшихся когда-то, как решающий авторитет, позволяют нам отметить интересное взаимодействие между общественным мнением и юридической доктриной. Юристы, и в особенности судьи, которые принимают на себя прямую ответственность за разрешение споров громадной практической важности, не могут оставлять без внимания изменения взглядов относительно основных правовых проблем, происходящего в обществе. Такие, например, вопросы, как размер уголовной ответственности, способы и степени наказания, гражданские права замужних и незамужних женщин, положение детей, находящихся под дисциплинарной властью родителей, не могут не приниматься обществом близко к сердцу, и результаты сталкивающихся взглядов не могут не претерпевать существенных видоизменений время от времени. Развитие судебного казуального права должно до известной степени следовать этим настроениям общественного мнения, хотя они будут всегда несколько умеряться консервативными традициями судебных мест. Профессор Дайси остроумно выразился, что взгляды судей обычно соответствуют воззрениям, господствовавшим третьего дня.
6. Но даже и в подобных случаях консерватизм и преданность традициям, свойственные уму юриста, выражаются в том, что суды, за отсутствием прямого прецедента, опираются на изложенные в юридических сочинениях доктрины*(207), на максимы, или, иначе говоря, на общие правовые положения, извлеченные из трактатов, лекций, суждений иностранных юристов, и т.д. Римское право оказывало сильное влияние на развитие английского права именно таким косвенным путем. Поверенные не цитировали Corpus Juris, и суды никогда не основывали своих решений на параграфах Дигест или Кодекса; но общие положения, вынесенные из изучения римского права, постоянно высказывались во время судебного разбирательства и в некоторых случаях подтверждались и истолковывались судьями. Например, согласно максиме римского права, нельзя предъявлять исков на основании соглашения, заключенного с безнравственными целями (ex injusta causa non oritur actio)*(208), и мы видим, что этот принцип воспроизведен в английском праве. В деле Скотта против Броуна*(209) истец предъявил иск против ответчиков - биржевых маклеров. Он требовал расторжения договора о покупке акций одной компании, которые во время заключения договора не были еще выпущены, а также возвращения денег, уплаченных им ответчикам за эти акции. Основывался он на том, что ответчики в то время, как они действовали в качестве агентов истца, доставили ему их собственные акции вместо того, чтобы приобрести их на бирже с определенной премией, как это имелось в виду соглашением, т.к. сделка эта имела своей целью заставить публику поверить, что на фондовой бирже имелись покупатели этих акций, готовые заплатить премию, между тем, как в действительности единственным таким покупателем был истец. В апелляционном суде судья лорд Линдли сказал, что максима ex turpi causa non oritur actio (право иска не может возникнуть на безнравственном основании) "выражает ясный и хороший юридический принцип, действие которого не ограничивается одними только уголовно-наказуемыми проступками. Никакой суд не должен вынуждать исполнение незаконного договора или позволить, чтобы его сделали средством для приведения в исполнение таких обязательств, которые возникают на основе незаконного контракта или незаконной сделки, если только незаконность этих последних доведена должным образом до сведения суда и если лицо, требующее помощи суда, само замешано в незаконном поступке". (Истец сам указывает, что он хотел обмануть публику. Покупка им акций была действительной сделкой.) "При этих обстоятельствах истец должен обратиться за нужной ему помощью куда-нибудь в другое место, а не к суду, раз притязание его на таковую помощь основано на незаконном договоре".
В конце концов возникла совокупность удобно изложенных правил, происхождение которых не всегда может быть отнесено к римскому праву или к прецедентам, но которые тем не менее служили во время тяжбы руководством как для тяжущихся сторон, так и для судей. Конечно, необходимо тщательно отличать их юридическую силу от их научного или литературного происхождения: юридическое значение могло быть придано им только признанием со стороны судов при формулировании принципа решения (ratio decidendi) в том или другом данном деле.
7. Литературный разбор юридических тем писателями, желающими либо изложить и объяснить существующие нормы, либо систематизировать их, либо подвергнуть их критике и указать желательные изменения, либо рассмотреть те или другие особые проблемы и случаи, сам по себе не может составить источника права. Такой разбор имеет своей целью выражение идей, разделяемых тем или иным юристом, а вовсе не объявление обязательных для кого-либо норм. Однако могут быть и в действительности бывали случаи, когда имела место ссылка на мнения специалистов, не являвшихся ни законодателями, ни судьями, и когда мнения эти приобрели юридическую силу. Наиболее ярким примером являются совещания с авторитетами юриспруденции (responsa prudentium), имевшие место в римском праве. При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов. Со времени Августа право давать подобные советы (jus respondendi) стало официально жаловаться императором известным авторитетным юристам. С течением времени начали цитироваться в качестве авторитетов не только прямые responsa по данному случаю, но и responsa, полученные в предыдущих делах, и отрывки из сочинений знаменитых юристов. Впрочем, не вполне ясно, каким образом разрешались противоречия различных мнений в эпоху ранней империи. Валентиниан III попытался произвольно разрешить затруднение, выбрав пять особенно авторитетных юристов, сочинения и мнения которых должны были преобладать над другими, и дал решающий голос среди этих пяти Папиниану. Но такая мера была очевидно недостаточной для разрешения всех трудностей. У Папиниана могло не иметься никаких указаний по поводу спорного вопроса, и, с другой стороны, мнения покойных писателей не всегда можно было чисто механически противопоставить одно другому. Ясно, что при выборе подходящих авторитетов немалую роль должно было играть разумение и усмотрение судей, разбиравших данное дело. Юстиниан попытался найти выход из затруднения посредством сведения в своих Дигестах мнений юридических писателей в один компендиум. Нельзя сказать, чтобы это предприятие увенчалось полным успехом, ибо не был еще выяснен целый ряд темных мест и противоречий. Но во всяком случае, Дигесты отмечают конец того периода, когда для формулирования юридических норм призывался авторитет юридических писателей и когда собрание отрывков из их книг принимало вид параграфов законодательного кодекса. Для наших целей наибольший интерес представляет предшествующий этой эпохе период. Особенность употребляемого тогда метода заключалась в том, что суд, вместо формулирования юридических норм с помощью своего собственного рассудка, - как это имеет место в праве, созданном судьями, - обращался к помощи писателей или консультирующих юристов. Последние выполняли при этом ту же умственную работу, какую приходилось бы выполнять суду, устанавливая нормы основанного на казусах права. Однако между авторитетом юриста и суда имеется некоторое разделение, хотя границу между обоими и не так легко определить, - по крайней мере поскольку дело идет о решении конкретного казуса. Научный анализ принимает характер юридического источника не в силу своего собственного значения, а потому, что так или иначе он усваивается и принимается императором или магистратом. Поэтому он должен рассматриваться как приготовление к выработке или основанного на казусах права или законодательства, в зависимости от содержания и от обстоятельств, при которых он был выполнен.
Пользование глоссой к Corpus Juris во время второй половины средних веков, равно как и в течение XVI и XVII столетий, является другим примером непосредственного авторитета юридической доктрины. Пословицу "Che non ha Azzo non vade al Palazzo"*(210) можно принять как практическое указание относительно лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: "то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом" ("quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum), - а это показывает, что обычный комментарий к Corpus Juris, именно глосса Аккурсия, являвшаяся своего рода компендиумом сочинений глоссаторов, употреблялся, как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах, допускавших ссылки на римское право. В известном смысле сам Corpus Juris, как основа так называемого общего права (gemeines Recht), принятого в Германии до введения в этой стране нового Гражданского Кодекса, являлся правом ученых. Это и объясняет любопытный, часто применявшийся судами, обычай посылать документы дела на рассмотрение юридического факультета того или другого пользующегося известностью университета - в Галле, Грейсвальд или Иену, чтобы получить совет относительно правильного решения. Эта апелляция к частному авторитету, по существу, весьма близка к подчинению тяжущихся сторон решению частного третейского суда. Такой обычай свидетельствует о довольно беспомощном положении самих судов и должен считаться исключительным явлением.
8. Казуальное право не может быть подведено под действие знаменитого принципа, относящегося к законодательству того принципа, что закон не имеет обратной силы. Этот принцип, утвержденный в конституции Соединенных Штатов, порождал решения Верховного суда, объявлявшие недействительными законы, изданные отдельными штатами и даже конгрессом. Видными примерами случаев подобного рода являются дела, возникшие в 60-х годах в связи с Гражданской войной. Возьмем, напр., дело Кумингса против штата Миссури*(211). Штат Миссури в 1865году ввел в свою конституцию постановление, требовавшее присяги от всех лиц, занимающих или принявших известные посты и почетные должности в том, что лицо, занявшее данный пост, никогда не было враждебно Соединенным Штатам или правительству, а равным образом и не поддерживало враждебных им лиц. На основании этого закона Кумингс, римско-католический священник, обвинялся в том, что он учил и проповедовал, не приняв предварительно необходимой присяги. Он был присужден к штрафу и заключению в тюрьму впредь до уплаты штрафа. Двигаясь по инстанциям, его дело дошло до Верховного Суда Соединенных Штатов, который большинством голосов решил, что закон этот был недействителен, ибо он назначал взыскания за действия, которые во время их совершения не были незаконными; другими словами, закон этот являлся, в сущности, законом ex post facto, запрещенным федеральной конституцией.
Равным образом по поводу дела Ex parte Garland (1866) Верховный Суд объявил недействительным закон конгресса, на основании которого адвокату не было позволено выступать перед Верховным Судом, так как он принимал участие в восстании.
Невозможно применять эту доктрину к праву, выработанному судьями, не прибегая к фикции: если решение по какому-либо делу существенно для установления юридической нормы, то применение этой именно нормы к этому именно делу неизбежно носит характер обратного действия. Тяжущиеся стороны до моментов решения не могли знать, каково действующее право по данному вопросу, а между тем в судебном споре все зависит от точного знания права, ибо никто не стал бы добровольно рисковать проигрышем дела и платежом тяжелых судебных издержек, если бы он наверно знал, что право против него. Наиболее острой критике неопределенные методы английского общего права подверглись со стороны Бентама:
"Пока норма, на основании которой решается дело, находится в состоянии общего, иначе говоря неписаного, иначе говоря воображаемого права, до тех пор при решении вопроса, каково действующее право, все дело в судебном авторитете. Вопрос сводится к тому, что подумает по данному случаю А (судья): подождите, пока вы истратите на это ваше состояние, и тогда вы узнаете. Но так как человек естественно желает иметь хотя бы догадку о результате, прежде чем он истратит состояние, то через посредство Б (стряпчего) он запрашивает мнения В (адвоката), который, приняв во внимание все то, что говорил или будто бы говорил Г (прежний судья), выводит отсюда гадательное заключение относительно того, что, по его мнению, скажет судья А, когда настанет этому время" (VIII, 397).
Не изображая вопроса столь язвительным образом, мы все же должны признать, что иногда по очень важным вопросам права наиболее высокие авторитеты занимают противоположные позиции.
Иногда неуверенность в содержании общего права может быть так велика, что некоторые из судей не согласятся с мнением их коллег, и низший суд произнесет свое суждение в одном духе, между тем, как высший суд придет к совершенно противоположному заключению. Так, в вышеупомянутом Теф-Вельском деле судья Фару-эль признал трэд-юнион ответственным за совершенные его агентами правонарушения, апелляционный суд высказал противоположное мнение; а палата лордов в конце концов установила принцип, что трэд-юнион должен рассматриваться с такой же точки зрения, как и корпорация, и, следовательно, должен считаться ответственным.
Это является неизбежным следствием системы казуального права, последствием, имеющим, однако, более глубокое значение, чем может показаться на первый взгляд. Это результат того факта, что в процессе созидания права судьями оно является не как приказание, за которым следует исполнение, а как провозглашение существующего субъективного права, достигнутое благодаря мудрости и учености судей. На первое место выступает, таким образом, не столько формальная, сколько материальная сторона юридических норм. Для разрешения споров не является абсолютно необходимым, чтобы были заранее даны предписания на будущее время, но зато абсолютно необходимо, чтобы имелись средства установить, какой именно способ разрешения затруднения является, по мнению снабженных судебными полномочиями лиц, наиболее согласным с правом и справедливостью. Другими словами, прежде, чем решение может сделаться авторитетным, оно должно непременно быть определенным провозглашением субъективного права. Это обстоятельство само по себе достаточно ярко показывает недостатки принятого Остиновского определения; странно, что английские юристы не сознали этого более определенно. Ибо общее право, с которым они главным образом имеют дело, целиком зависит от допущения юридических принципов, установленных не путем приказания, а путем обращенных в прошлое оценок права и справедливости.

Глава 8. Справедливость

Мы уже знаем теперь, насколько значительную роль в установлении права играют судебные провозглашения прав, имеющие место как в процессе истолкования законодательных актов, так и в образовании обычая и основанного на казусах права. Однако имеется четвертый источник права, в котором созидающая мощь судов еще более заметна, ибо здесь ею пользуются в значительной степени вопреки признанным юридическим нормам. Этот источник - Справедливость. Но справедливость, о которой я говорю теперь, не есть современная юрисдикция справедливости английских судов. Это не та справедливость, которую Судебные акты 1873-1875гг. сочетали с общим правом, и которая уже за полтораста лет до этого, со времен лордов канцлеров Нотингэма, Гардвика и Эльдона приняла характер особой юридической системы, столь же разработанной и искусственной, как и само общее право, хотя иногда и вступающей в любопытный конфликт с этим последним.
Современная английская "справедливость" для нашей цели интересна лишь поскольку развитие ее сложилось исторически под влиянием принципов, различных от обыкновенных юридических норм. Наилучший материал для изучения справедливости, как особого принципа, мы находим в более ранней истории этой отрасли английского права, - именно в период, простирающийся приблизительно от XIV до XVIII столетия. Римская история и наблюдения над юридическими институтами греков, германцев и других наций точно так же дают превосходные иллюстрации рассматриваемого нами явления.
Уже Аристотель отметил и выяснил одну важную проблему права. Он обратил внимание на тот факт, что юридические нормы по необходимости носят общий характер, между тем, как обстоятельства каждого дела индивидуальны, и что, следовательно, человеческая проницательность и человеческая наука не в силах заранее установить нормы, подходящие ко всем будущим вариациям и осложнениям, возникающим на практике. Поэтому право должно быть дополнено справедливостью (ehieixeia): должна быть гибкость и приспособляемость, подсказывающая иногда решения, которые расходятся с формально признанным правом, но в то же время являются внутренне справедливыми. Этот же самый принцип в весьма определенных выражениях высказан во Введении к французскому Кодексу 1804года.
В практике римского права последних столетий республики и раннего периода империи мы часто слышим о противоречии между духом и буквой права. Речь Цицерона, в процессе между Цециной и Эбуцием, дает нам превосходный пример борьбы между формалистическим истолкованием права и истолкованием, основанным на справедливости. Между двумя высокопоставленными римлянами, А.Цециной и Л.Эбуцием, велся спор относительно одного имения. Цецине нужно было формально вступить на землю поместья, так как это являлось необходимым в юридической процедуре такого спора. Он попытался сделать это, но встретил сопротивление со стороны Эбуция, сопровождаемого вооруженными людьми. Не прибегая к силе, Цецина предъявил против Эбуция иск в форме так называемого интердикта (unde vi armata). Этот интердикт относился к насильственному отнятию земельного владения и гласил следующее: "В том месте, где ты, или твои рабы, или твое доверенное лицо в этом году насильственно лишили владения его или его рабов или его доверенное лицо... в этом же месте должен ты восстановить его во владении". Когда дело дошло до судебного разбирательства, то ответчик между прочим возражал, что на самом деле тут не было ни прямого изгнания с земли, ни насилия. Цицерон, в качестве поверенного истца, ответил на это высмеиванием того взгляда, что интердикт применим только в случае прямого изгнания и насилия в буквальном смысле. "Это все равно, - утверждал он, - как если бы ответчик сказал: "да, я совершил это, но у тебя нет средств предъявить против меня гражданский иск перед претором". Наши предки обладали такой проницательностью и мудростью, что установили всяческие потребные законы не только для таких важных случаев, как этот, но и для самых малозначащих вопросов; и неужели станете вы утверждать, что они проглядели эту категорию дел, наиболее важную из всех, так что, если бы меня заставили удалиться из моего дома силой оружия, то я имел бы право иска, а если мне только помешают войти в мой дом, то я буду лишен этого права? Неужели перед вашим трибуналом выиграет дело тот человек, который защищается таким аргументом: я отогнал тебя с помощью вооруженных людей, но я не выгнал тебя?"
Обращаясь к вопросу о действительном насилии, Цицерон продолжает: "Эбуций не затронут этим интердиктом, потому что Цецина не подвергся насилию. Можешь ли ты, Эбуций, сказать, что не насилие помешало ему, когда он не мог войти на место благодаря вооруженной силе, в то время как он хотел прийти туда и собрался в путь с этим именно намерением? Что же в таком случае должны мы сказать? Если бы он был там и если бы под влиянием страха при виде вооруженных людей он убежал из этого места, сказал ли бы ты тогда, что он был прогнан? Я думаю, да. Скажете ли вы тогда, судьи, вы, которые решаете споры с такой тщательностью и тонкостью ума на основании выражений закона, а не на основании справедливости, вы, которые истолковываете законы по их букве, скажете ли вы тогда, что был прогнан человек, которого даже не коснулись рукой? Как, неужели вы скажете, что он был вытолкнут из своего владения? Ибо таково именно было слово, употреблявшееся раньше преторами в их интердиктах. Можно ли вытолкнуть человека, до которого не дотронулись? Придерживаясь строгой буквы закона, не должны ли мы считать, что выталкивается только тот человек, на которого налагают руку? Разве есть какой бы то ни было закон или решение сената или договор, которого нельзя свести на нет и разорвать на клочки, если мы будем подчинять факты словам и упускать из рассмотрения вопроса намерение, цель и авторитет тех, кто писал их?"
Потребности непрерывно растущей имперской юрисдикции Рима над подвластными народами привели к развитию особой системы права, регулировавшей отношения подданных, не являвшихся римскими гражданами. Претор для иноземцев (praetor peregrinus) и проконсулы должны были вырабатывать и применять юридические принципы, отличные от тех, которые были приняты среди граждан; таким образом, наряду с национальным jus civile возникло jus gentium, - совокупность общих правовых норм, подсказанных справедливостью, здравым смыслом, практическим знанием и некоторым знакомством с иностранным правом. Магистраты, которые были облечены юрисдикцией в такого рода делах, основывали свои решения и постановления своих эдиктов на будущее время на общих соображениях справедливости и полезности (ex bono et aequo).
Признание ценности этих, выработанных по отношению к иноземцам, принципов оказало весьма сильное влияние и на положение самих граждан. Нельзя было ожидать, чтобы римляне продолжали подчиняться узким и застывшим формам, раз для их подданных были применяемы более широкие и более мудрые решения юридических проблем. Поэтому в сфере юрисдикции городского претора скоро произошло видоизменение в том же самом направлении, как и в сфере юрисдикции praetor peregrinus и провинциальных правителей.
Одним из основных принципов наследования по строгому праву Рима было агнатическое родство, т.е. отношение, основанное либо на кровном родстве по мужской линии, либо на искусственном принятии человека в семью согласно предписанным юридическим формам. Обычными наследниками имущества были так называемые "собственные наследники", т.е. члены семьи, находившиеся под непосредственной "властью" отца. В случае смерти без завещания эти "собственные наследники" первые имели право на наследование; следующее место после них занимал ближайший агнат покойного. Строгое применение этих правил влекло за собой существенный ущерб для лиц, за которыми начали признавать естественное право на участие в имуществе покойного. Поэтому претор умерил строгость этих норм, применяя принципы jus gentium. Он достиг этого путем доктрины "владения имуществом" (bonorum possessio). Он не игнорировал и не отменял норм строгого права, и не уничтожал формального права наследника; тем не менее, с помощью фикций и суммарных средств судебной защиты он ставил "в положение наследника" лицо, за которым признавал естественное притязание. В случаях смерти без завещания претор дополнял принцип агнатического родства более широким принципом когнатического родства, т.е. кровного родства в современном смысле этого слова, включающего, разумеется, и родство по женской линии. Прежде всего, предпочтение отдавалось законным детям почившего; во-вторых, тем, права которых устанавливались нормами наследования по строгому праву, в-третьих, ближайшим родственникам по крови и, в-четвертых, вдове или вдовцу умершего лица.
2. Аналогичный процесс имел место и в английском праве, после того, как, в течение XIII столетия и первой половине XIV, процессуальная система судебных указов (writ*(212)) и материальное общее право достигли своего полного развития. Благотворные результаты разработанной системы права были неоценимы для Англии, обеспечили ей значительное превосходство над Германией и Францией в сфере гражданского правопорядка. Однако, около середины XIV столетия общее право подверглось опасности запутаться в профессионально-технических тонкостях и утерять связь с социальными потребностями нации. Свободное обращение с юридическими институтами, творческая мощь выдающихся судей в области установления и развития правовых норм начали приходить в упадок, а застывшие способы составления судебных указов и софистические методы ведения дел мешали тому великому прогрессивному движению, которое породило замечательную юриспруденцию судов Генриха III и Эдуарда I. Иски по аналогии (actions on the case*(213)), допущенные II вестминстерским статутом, не вполне принесли те плоды, каких можно было бы ожидать от этой формы судопроизводства. Именно, в этот критический период выступил на сцену, под влиянием изучения канонического и римского права, суд канцлера с свежими порывами, встретившими поддержку со стороны общественного мнения, признававшего добросовестность одним из источников юридической деятельности. Мне нет нужды входить в детали интересной истории юрисдикции канцлерского суда. Достаточно сказать, что юрисдикция эта сыграла решающую роль в изменении юридического положения крепостного крестьянства и вилланов, в создании специфического английского института доверенности (trust) и в оказании судебной защиты неформальным соглашениям.
В целях нашего исследования следует лишь обратить внимание на первый из этих пунктов. Средневековые крестьяне, так называемые вилланы, были лишены покровительства государства в отношениях их с господами. Если кто-либо из них жаловался, что он был изгнан с своего участка или что господин притеснял его произвольными поборами, то, обыкновенно, он встречал ответ, что королевские судьи не вмешиваются в вопросы, касающиеся отношений между господами и вилланами. Однако, вследствие перемены воззрений судов, это положение вещей подверглось изменениям. В известный момент, в течение XV столетия королевские суды начали принимать иски, предъявляемые крестьянами против их господ. Вопрос заключается в том, когда и как именно произошла эта перемена. В настоящее время мы знаем, что инициатива исходила от суда канцлера, применившего к этим делам понятие справедливости. В XV столетии в суд канцлера поступало значительное количество подобных дел. В XVI столетии эти дела, которые, ввиду большого числа копигольдеров, давали, вероятно, немалый доход, стали разбираться в судах общего права*(214).
Начиная с 1439года из суда канцлера целым потоком изливается практика, основанная на справедливости и имеющая целью обеспечить права на землю того самого класса, который до тех пор не имел вообще никакого законного права на нее. Вилланское держание становится копигольдерским.
3. В очерке общей теории права не является необходимым излагать историю великой борьбы между судами общего права и судами справедливости. Этот предмет, собственно, относится к истории английского права. Здесь я хотел бы только отметить тот факт, что, несмотря на современные попытки привести к единству юрисдикцию, основанную на праве, и юрисдикцию, основанную на справедливости, и несмотря на компромисс, достигнутый после целых столетий соперничества, деятельность обоих принципов не всегда было легко согласовать. В общем предполагалось, что "справедливость следует за правом" и что ее нововведения основаны на том, что она дает средства судебной правоохраны в тех случаях, когда общее право их не дает. Этот взгляд был, например, подробно выяснен лордом Гардвиком в деле Гарта против Коттона*(215). Иногда, однако, антагонизм между этими двумя судами находил себе прямое выражение в решениях судей. В деле Диксона против Гейфира*(216) канцлерский суд занял такую позицию в вопросе о юридических следствиях владения, которая была прямо противоположна доктрине, принятой судами общего права. При разборе дела Ашера против Уитлока*(217) Суд Королевской Скамьи устами Главного Судьи Кокборна заявил, что решение Master of the Rolls в деле Диксона против Гейфира, хотя, может быть, и правильно с точки зрения справедливости, неправильно с точки зрения права. Акты о судебных установлениях (Judicature Acts 1873-5) положили конец этому антагонизму, но разница в методах юридического мышления существует и по сие время и образует, так сказать, противоположные полюсы практической юриспруденции.
Отмеченный нами антагонизм следует приписать не столько различию мнений отдельных лиц или соперничеству учреждений, сколько основному различию в методах. В одной системе центр тяжести лежит в установленной норме, а потому и проявляется сильная тенденция приносить в жертву частное ради общего, справедливость ради определенности; в другой же системе наблюдается более непосредственное искание правильного в данном конкретном случае, причем судья снабжен широкой дискреционной властью опираться на свои собственные понятия справедливого и правильного.
Председатель Апелляционного Суда сэр Д.Джессель сказал [(в деле о поместье Галлета - Be Halle's Estate (1880)]: "Нормы справедливости, в отличие от норм общего права, не предполагаются установленными с незапамятного времени. Хорошо известно, что они были установлены в разные времена, - и время от времени также менялись, улучшались и совершенствовались. Во многих случаях нам известны имена канцлеров, которыми они были изобретены. Без сомнения, они изобретались в целях обеспечения лучшего отправления правосудия, но все же они изобретались. Возьмите, например, такие нормы, как право замужней женщины на отдельное от мужа пользование собственностью, как ограничение права отчуждения, как современная норма, направленная против вечных рент, как нормы, регулирующие справедливые потери. Мы можем назвать по имени того канцлера, который впервые изобрел их, и установить дату, когда они были впервые введены в основанную на справедливости юриспруденцию. В делах этого рода более старые прецеденты обладают поэтому весьма малой ценностью. Это доктрины прогрессивные, они усовершенствованы и улучшены и, если мы хотим узнать нормы справедливости, мы, конечно, должны обращать внимание скорее на более современные, чем на более древние дела".
Так как в примитивных обществах имеется мало изданных государством законов, обязующая же традиция казуального права не особенно развита вследствие трудности записывания судебных прецедентов и недостатка профессионального юридического образования, то область дискреционной юстиции, естественно, оказывается весьма обширной; и юридический прогресс в значительной степени заключается поэтому в замене этого текучего состояния права определенными нормами, созданными законодательством или судьями. Однако было бы неправильно заключать отсюда, что область юридических норм постоянно увеличивается на счет области дискреционной юстиции. Во всех здоровых государственных общежитиях, обладающих чутьем живого права, заметно движение в противоположном направлении. Строгие юридические нормы дополняются правом судей широко истолковывать их, развивать их, приспособлять их к обстоятельствам и даже постепенно органически видоизменять их. Таким образом, справедливость оказывается не только наиболее древней, но и наиболее современной формой судебной деятельности. Германский Гражданский Кодекс 1900года весьма часто дает общее изложение различных юридических принципов, имея в виду их дальнейшее дифференцирование путем судебной практики. Например, он часто ссылается на добросовестность (Treu und Glauben), деловые обычаи и т.д. Всякая попытка освободиться от этой тенденции развития права быстро свела бы правовые системы к безнадежному формализму и невыносимому педантизму. Настоящая проблема именно в том и заключается, чтобы сохранить должную пропорцию между этим важным элементом гибкой справедливости с одной стороны, и между элементами определенности и прочной традиции, характерными для чисто юридической стороны этой эволюции, с другой. Капризная трактовка законов и руководящих прецедентов со стороны судов оказалась бы столь же гибельной для юстиции, как и неуклонное применение устаревших норм. В этом отношении юристы иногда сильно чувствуют необходимость осторожности. Применение права в этом, как и во многих других отношениях, требует не только точного знания, но и искусства. Все зависит от чувства должной пропорции при сочетании двух различных тенденций.
4. В заключение я хотел бы иллюстрировать мою точку зрения примерами, заимствованными из римского и современного английского права относительно трех главных функций справедливости. Эти функции - во-первых, помощь праву, доставляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющихся в праве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых последствий юридических норм*(218). Наиболее замечательными примерами индивидуализации, основанной на справедливости, т.е. приспособления общего правила к особым обстоятельствам данного случая, - являются так называемые responsa великих римских юристов II столетия до Рождества Христова. К каким важным последствиям может привести это приспособление, можно видеть из истории вопроса об истолковании завещаний и договоров. Римское право достигло в конце республиканского периода той стадии, когда намерение завещателя и заключающей договор стороны считается за главный фактор при установлении завещания и договора. Однако в связи с этим принципом возникают своеобразные затруднения в правильном истолковании этих намерений. Согласно древнему формальному правилу слова завещателя или стороны определяют, что в данном случае должно быть правомерным*(219). Но как ни кажется удобно и просто это правило, его не всегда можно было применить. Слова могли быть неясными или двусмысленными; юристам приходилось доискиваться их смысла и руководиться при этом соображениями двоякого рода. Во-первых, они могли пытаться установить посредством внимательного рассмотрения контекста и вероятных намерений, что именно хотел сказать завещатель или заключающая договор сторона. Во-вторых, они могли пытаться раскрыть, каково должно быть при данных обстоятельствах разумное предположение о вероятном намерении или распоряжении завещателя или стороны. Их ум должен был работать в одном из этих двух направлений, либо пытаясь восстановить намерение лица, либо приписывая ему разумные мотивы его действия.
Около 150года после Р.Х. в Риме разбиралось интересное дело. Некто Валерий Непот составил завещание, в котором, согласно действовавшему праву, он назначил своим наследником определенное лицо, отказал различным друзьям известные суммы денег и другое имущество и, кроме того, сделал распоряжение об отпущении некоторых рабов на свободу. Некоторое время спустя он изменил свое решение и вычеркнул из завещания имя наследника. По действовавшему праву этот факт делал недействительным все завещание, а потому, ввиду отсутствия родственников, на имущество покойного предъявило притязание государственное казначейство. Дело решалось судом самого императора, великого Антонина Пия. На первый взгляд не было никаких оснований отвергнуть притязание государственной казны. Тем не менее различные заинтересованные в завещании стороны были представлены адвокатами, и до нас дошла следующая дискуссия:
Зенон: "Я прошу тебя, о император и повелитель, выслушай меня терпеливо: каково твое решение относительно отказов?" Император: "Думаешь ли ты, что, вычеркивая имена наследников, он мог желать, чтобы завещание сохранило свою силу?" Присциан, поверенный Лео (очевидно, одного из лиц, получавших выгоду по завещанию): "Он вычеркнул только имена наследников". Лонгин, поверенный государственной казны: "Нельзя считать действительным завещания, не назначающего наследника". Пристан: "Завещатель в действительности распорядился отпустить на волю некоторых из своих рабов и отказал некоторое имущество". Император приказал всем уйти из комнаты для того, чтобы он мог рассмотреть вопрос. Когда стороны были снова допущены, он сказал: "Здесь нужно, по-видимому, гуманное толкование; мы полагаем поэтому, что Непот хотел отменить только те распоряжения, которые он фактически вычеркнул".
Из этого рассказа ясно, что, давая свое решение, император руководился двумя соображениями. Он думал, что намерение завещателя заключалось в том, чтобы устранить имя назначенного им наследника, но при этом оставить в силе распоряжение относительно отказов и отпущения на волю. Здесь было, однако, и другое основание: просвещенное общественное мнение этой эпохи высказывалось "в пользу свободы", и император не желал разочаровывать ожиданий вольноотпущенников. Поэтому после некоторого колебания он решил оставить без внимания формальную недостаточность завещания и истолковал это последнее в духе "гуманной" справедливости.
В другой характерной категории дел обыкновенные нормы индивидуализировались римскими юристами на основании того принципа, что в случае слишком неопределенных указаний со стороны права стороны должны действовать по отношению друг к другу, как подобает "порядочным людям" (ut inter bonos viros afi oporteret).
5. Второй случай, в котором судьям приходится активно вмешиваться и применять соображения справедливости, возникает тогда, когда в праве имеется очевидный пробел. Такие случаи часто возникают в любой системе права, и даже мы, несмотря на нашу цивилизацию и сложность наших юридических установлений, никоим образом не застрахованы от них, ибо в связи с громадным прогрессом технических изобретений и социальных отношений ежедневно могут возникнуть новые, совершенно непредвиденные обстоятельства. Конечно, за современными научными усовершенствованиями последовало "обширное законодательство; тем не менее законы обычно являются уже после того, как путь для них был предварительно расчищен деловыми отношениями, и те столкновения интересов, которые имеют место до их издания, должны решаться на основании общих соображений. Суды, встречаясь с пробелами в праве, естественно, проявляют склонность заполнять их посредством логического расширения существующих доктрин; но в случаях совершенно новых явлений этот метод не много дает и при таких обстоятельствах дальнейшее движение достигается часто лишь после долгих поисков наугад. В 90-х годах английские судьи пытались уподобить с юридической точки зрения автомобили паровым двигателям: при разборе дел, касающихся автомобилей, они не имели в своем распоряжении никаких норм, кроме относившихся к паровым двигателям. Даже после издания акта об автоматических способах передвижения (Locomotives Act) (1898) автомобильное движение было подчинено весьма мало подходящим правилам о скорости и управлении. В силу этого до издания акта об автомобилях (Motor Cars Act) (1903) вопросы, касавшиеся автомобильного движения, в значительной степени решались судьями по их собственному усмотрению.
6. Наконец, нам следует рассмотреть случаи, когда справедливость выставляет такую точку зрения, которая ведет к прямым изменениям в существующем неудовлетворительном праве, - т.е. те случаи, когда справедливость действует, как исправляющий фактор. История римского права и в этой области дает нам очевидные примеры того, как грубо-несправедливое право постепенно улучшалось благодаря сознательной и последовательной деятельности судов. Таким образом были созданы, например, некоторые из знаменитых фикций, противодействовавших применению устаревших норм. Согласно строгому римскому праву девица, в случае отсутствия назначенного по завещанию опекуна, должна была находиться под опекой ее отца или ее ближайшего агната, - т.е. ближайшего мужского родственника по мужской линии. Это значило, что она, в сущности, никогда не достигала совершеннолетия и не могла распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению. Однако с течением времени общественное мнение сознало неудовлетворительность такого положения вещей. Судам удалось видоизменить право, не отменяя формально нормы. Этого результата они достигали тем, что оказывали покровительство женщинам, заключившим фиктивный брак с каким-либо стариком, против какой бы то ни было попытки со стороны этого фиктивного супруга фактически осуществить свою власть по отношению к ней. Сущность дела сводилась, следовательно, к тому, что женщина освобождалась от опеки при помощи брака, и суды не давали ей подпасть под власть супруга. В истории английского права имел место подобный же процесс относительно имущества замужних женщин. Согласно общему праву "брак является перенесением имущественных прав жены на ее супруга на время жизни этого последнего". В XVIII столетии общественное мнение почувствовало всю несправедливость и жестокость этого правила. Канцлерский суд применил теорию доверенных лиц (trusts) для того, чтобы видоизменить нежелательные нормы и дать возможность "замужней женщине владеть имуществом независимо от ее супруга и осуществлять над этим имуществом права, осуществляемые мужчиной или незамужней женщиной".
Согласно лучшим методам создаваемого судьями права, успех этот был достигнут систематическим и остроумным развитием одного простого принципа, в силу которого, если даже то или иное лицо не может само владеть имуществом, то имуществом может владеть в его выгодах доверенное лицо; единственная обязанность доверенного заключается в том, чтобы выполнять условия, на которых имущество ему доверено. Отсюда, в применение этого принципа к имуществу замужних женщин, возникли следующие результаты, достигнутые лишь постепенно.
Имущество, переданное доверенному лицу для "отдельного пользования" им со стороны женщины, все равно - до или после ее брака, является ее отдельным имуществом, т.е. ни в каком смысле не принадлежит ее супругу. С точки зрения общего права оно является собственностью доверенного лица; но с точки зрения "справедливости" он обязан распоряжаться им согласно условиям, на которых оно ему доверено, следовательно, согласно желаниям и указаниям самой женщины. Таким образом, образуется "отдельное имущество" или "отдельное имение" замужней женщины.
В случае, если имущество было дано женщине или перенесено на нее для ее отдельного пользования, но при этом не было назначено доверенного лица, канцлерский суд признал, что сам супруг, именно потому, что по общему праву он является юридическим собственником этого имущества, должен распоряжаться им в качестве доверенного лица жены. Создавши, таким образом, институт отдельного имущества замужней женщины, канцлерский суд постепенно разработал во всех последствиях ту основную идею, что доверенный должен распоряжаться имуществом замужней женщины согласно ее указаниям. Таким образом, суд дал ей право отдавать или продавать это имущество, а также завещать его, кому она пожелает; затем он дал ей и право обременять его путем договоров. Однако, около начала XIX столетия юристы - специалисты по "справедливости" пришли к выводу, что, хотя они и достигли всех этих результатов, они все же не создали достаточной охраны имущества, укрепленного за замужней женщиной. Уже самый тот факт, что женщина обладала правом свободно распоряжаться своей отдельной собственностью, мог препятствовать той цели, ради которой эта отдельная собственность была учреждена: пользуясь этим ее правом, супруг мог получить имущество жены в свои собственные руки. Кто, например, мог бы гарантировать, что Барри Линдон*(220) не убедит или не заставит свою жену обременить ее отдельное имущество его долгами, или же продать его, и отдать ему вырученную сумму? Этот единственный слабый пункт в системе укреплений, построенных "справедливостью" против атак неприятеля, был, наконец, сделан неуязвимым при помощи хитрого приема, пущенного в ход, как говорят, лордом Терлоу*(221). Он изобрел особую оговорку, - с его времени постоянно вводимую в брачные контракты и завещания, - которая известна под именем "ограничения досрочной реализации". Эта оговорка, если она введена в документ, укрепляющий собственность за женщиной для ее отдельного пользования, делает для нее невозможным во время ее брака ни отчуждать это имущество, ни обременять его своими долгами. Одним словом, пока она находится замужем, она никоим образом не может реализовать раньше времени свой доход, хотя во всяком другом отношении она может распоряжаться имуществом, как своим собственным.
В этом, как и во многих других случаях, средства судебной защиты, выработанные "справедливостью", подготовили путь для законодательства по существу вопроса, которое и было осуществлено актами об имуществе замужних женщин (Married Women's Property Acts) 1882 и 1893годов.
В итоге мы можем сказать, что справедливость, как метод осуществления судебного усмотрения, неотделима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Нет необходимости, чтобы этот метод осуществлялся специальными судами: он не исчезает и тогда, когда эти специальные трибуналы растворяются среди остальных путем широкой реформы судебных учреждений. Этот метод навсегда сохранит свою ценность и всегда будет применяться в ход, для того, чтобы восполнять неподвижность общих норм, установленных на будущее время.
Итак, мы рассмотрели все четыре источника положительного права - законодательство, обычай, судебные прецеденты и справедливость. На практике могут возникнуть важные вопросы относительно способа, каким следует согласовывать друг с другом эти различные источники. Общее указание принципов, долженствующих управлять этим процессом согласования, можно найти в следующем параграфе (пар. 1) Швейцарского Гражданского Кодекса 1907года, являющегося во многих отношениях лучшим из современных кодексов: "Законодательными постановлениями определяются все предметы, к которым они относятся expressis verbis или путем истолкования. Если к делу неприменима никакая законная норма, то судья должен решить его согласно обычному праву. За отсутствием обычая, относящегося к данному вопросу, судья должен решать дело в согласии с той нормой, которую он сам установил бы, если бы он был законодателем. При этом он должен следовать взглядам, установленным юриспруденцией и судебными прецедентами".

Глава 9. Естественное право

1. Относительно всех юридических норм предполагается, что они разумны и естественны; даже наихудшие из них основываются, вероятно, на каких-либо разумных соображениях, а что касается более важных доктрин юридической системы, то они, обычно, соответствуют тем или иным глубоко укоренившимся общественным потребностям. Даже рабство оправдывалось греками на том основании, что варвары и побежденные нации являются естественно - низшей породой людей. Таким образом, можно сказать, что существенно важные нормы имеют за собой двойное оправдание: они одновременно являются и приказаниями закона, и положениями разума. Говоря так, мы не хотим, однако, сказать, что может существовать система права, построенная на фундаменте чистого разума или "человеческой природы" в противоположность праву, созданному законодательством, судебными решениями или обычаями. Тем не менее, такая точка зрения не раз выдвигалась на протяжении истории и оказывала большое влияние на конкретные формы правового развития. Согласно одному несколько презрительному выражению, естественное право есть "юриспруденция, висящая в воздухе", и сторонники такого рода права вряд ли должны отвергать это определение, ибо ведь воздух есть один из самых важных элементов жизни и в хорошем и в дурном смысле.
Крайнее разнообразие положительных законов поражало уже греков и они спрашивали себя, являются ли справедливость и право только случайными приспособлениями, меняющимися в зависимости от обстоятельств и времени, или же за этим смущающим разнообразием стоят вечные понятия о правде и неправде, справедливости и несправедливости. Софисты и скептики придерживались первого взгляда, философы-идеалисты, начиная со времен Сократа, Платона и Аристотеля, настаивали на втором. В противоположность изменчивым нормам положительного права они говорили о неписаном законе, заложенном в сердце человека, об общем праве, постоянно наблюдаемом среди различных племен, о естественном праве, которое разумные существа повсюду обязаны признавать. В "Воспоминаниях" Ксенофонта о Сократе мы видим, что семейные отношения между мужем и женой, родителями и детьми приводятся как конкретные примеры этих вечно повторяющихся норм естественного права.
Это были рассуждения философов, но, тем не менее, великие римские практики-юристы поддержали их своим авторитетом. Римским юристам приходилось иметь дело с бесчисленными законами и обычаями, верховная власть над которыми принадлежала римским судам. Для римских преторов и проконсулов сведение этой разнородной массы к единой разумной и упорядоченной системе являлось не отвлеченной, а чисто практической проблемой. Благодаря этому вопрос о моральной основе меняющихся законов был поставлен в полном объеме, и римляне жадно ухватились за греческую теорию естественного права, явившегося в их глазах разумным основанием всех отдельных законов, а в особенности общего права империи. Ульпиан был склонен расширить границы этого естественного права так, чтобы включить в его действие даже животных; в этом отношении руководящую мысль он заимствовал, быть может, из учения пифагорейцев, с точки зрения которых между животными и человеком не существовало никакой пропасти*(222). Другие довольствовались тем, что основывали свои учения на разумной природе человека и, исходя из этой точки зрения, рассматривали целый ряд юридических норм, как необходимые выводы разума.
Юрист Павел замечает: "так как арендные договоры подсказываются самой природой и имеются в праве всех наций, то для их действительности необходимо не то или другое словесное выражение, а лишь соглашение. То же самое правильно и относительно продажи". Гай (около 150года после Р.Х.) характеризует опеку, как учреждение, основанное на естественном разуме; составители Юстиниановых институтов в этом случае также говорят об естественном праве (Гай, 1, 189; инст. 1. 20. 6).
Тенденция этой доктрины подсказывается, однако, не только практическими соображениями; наиболее сильные ее элементы заимствованы из философской этики. Такие люди, как Папиниан и Павел, Антонин Пий, Марк Аврелий, находились под влиянием стоической школы: во всем мироздании они усматривали закон природы и поклонялись ему. Не удивительно, что они были убеждены, что разум и право являются точно так же голосом природы, яснейшим обнаружением божественной мощи в мире.
Ту же самую идеалистическую конструкцию, но только в другой форме, мы находим и в средневековой юриспруденции, где она возникла под влиянием христианства и церкви. Хотя, согласно учению Блаженного Августина, Град Божий находится на небесах, а град мира сего есть творение разбойников, однако дорога в Град Божий идет через этот мир, и человечество должно приготовиться для будущей жизни, наилучшим образом используя время своих земных испытаний. В этом испытании Бог не покинул человечества: Он раскрыл ему Свои законы и запечатлел эти законы в людских сердцах, в виде совести и разума. Земные государства создают свои собственные законы, отчасти отвечающие целям морального воспитания людей, отчасти же отражающие своекорыстные и грешные цели правителей; но в случае конфликта между ними люди должны подчиняться вечному естественному праву, главным истолкователем которого является церковь.
После возрождения науки и светской культуры, в XVI, XVII и XVIII столетиях, философы выводили теорию права из немногих разумных принципов, таким же точно образом, как они строили системы метафизики, этики, политики и натуральной философии. С Кантом теория разумного права достигла апогея в своем развитии.
2. Иногда, как в древние, так и в новые времена, делались попытки признать разум источником положительного права. Так, например, австрийский Кодекс (1811) содержит следующий параграф: "если дело не может быть решено на основании буквы или духа закона, то суд должен принять в соображение подобные этому случаи, разрешенные законом, равно как и мотивы, которыми руководились другие законы той же самой категории. Если при всем этом дело остается сомнительным, то оно должно быть решено в согласии с естественным правом, на основании должного исследования обстоятельств данного случая, тщательно собранных и основательным образом взвешенных".
Такого рода попытки дать возможность теории естественного права оказать непосредственное влияние на судебную практику не увенчались успехом, хотя, с другой стороны, косвенное влияние этих теорий на воззрения судей и законодателей было весьма велико. Так, например, смягчение рабства в Римской империи может быть поставлено в зависимость от изменения взглядов, сказавшегося, между прочим, в том положении, что люди по природе свободны и что рабство введено jus gentium, т.е. положительным правом, общим большинству наций (в отличие от jus naturale, или естественного права).
Равным образом, доктрины, основанные на естественном праве, оказали могущественное влияние на образование международного права, на демократические реформы публичного права, исходившие из идеи общественного договора и на радикальное изменение прав личного состояния, вызванное доктриной всеобщего равенства перед законом. Нельзя, например, сомневаться, что учения о "правах человека", чтобы мы ни думали об их конкретной формулировке, оказали сильное влияние на современные юридические концепции и что сами они, в свою очередь, были извлечены из умозрительных доктрин теории естественного права.
В английских судах ссылки на естественное право никогда не пользовались популярностью; но косвенное влияние основанных на нем учений и здесь давало себя чувствовать. В знаменитом деле раба-негра, Сомерсетта, которое было решено в 1771году (незадолго до отложения колоний), хозяин его, виргийский плантатор, предъявил притязание на обладание рабом, находившимся в Англии. Поверенный Сомерсетта, Гаргрев, часть своей аргументации направил против утверждения, что рабство может быть оправдано естественным правом. Он усвоил доводы Локка, что договор не может служить основанием рабства, ибо человек не может сам лишить себя своего права на жизнь или на личную свободу. Что же касается завоевания и наказания, как возможных причин происхождения рабства, то Гаргрев утверждал, что в крайнем случае они могли бы оправдывать лишь обращение в рабство преступников и побежденных врагов, но что этого никоим образом не достаточно, чтобы объяснить рабское состояние, переходящее по наследству. Произнося решение, которое лишало плантатора права владения рабом, лорд Мансфильд заявил, что "рабство... столь ненавистно нам, что ничто, кроме положительного закона, не может быть приводимо в его защиту". "Какие бы неудобства, - продолжал он, - ни могли последовать из этого решения, я не могу сказать, чтобы данное притязание было разрешено или одобрено правом Англии. Поэтому черный должен быть отпущен на свободу". Другое дело, в котором чувствуется характерная для XVIII столетия атмосфера просвещенного рационализма, - это дело Омичонда против Баркера*(223), по которому лорд Гардвик установил, что язычники могут принимать юридически действительную присягу согласно обрядам их религии, ибо сущностью присяги является вера в Верховное Существо, могущее наградить и наказать, а не особые формы, предписываемые христианскими вероисповеданиями.
Таким образом, естественное или разумное право действовало как литературный, но не как прямой источник права. Оно является созданием юриспруденции и философии. Оно столь же мало представляет из себя источник права в собственном смысле, как и учения пандектистов или современных истолкователей юридических норм. Тот факт, что в эволюции юридических идей оно играло роль весьма могущественного фермента, еще не делает его кодексом, к параграфам которого могли бы обращаться судьи при отправлении правосудия.
Между прочим, оно не может рассматриваться как кодекс уже на том простом основании, что оно непостоянно. Обозревая его историю, нетрудно усмотреть, что во всех конкретных проблемах права оно подвержено столь же важным, хотя и не столь частым и случайным, переменам, как и положительное право. Можно ли, например, говорить о семейном праве, основанном на природе или разуме? Будет ли оно основано на полигамии или на строгой моногамии, - как в каноническом праве, - или на моногамии, носящей характер соглашения, - как в настоящее время, - или на свободном выборе сожителей, - как это, может быть, будет через два или три столетия, - или на эвгеническом подборе по указанию публичной власти, - как на том настаивают некоторые крайние социологи? Основываются ли отношения между родителями и детьми на ясных предписаниях естественного права? В разные эпохи дети предоставлялись присмотру матерей, находились под абсолютной властью отцов, предоставлялись воспитательной заботе государства-города, наконец, поручались временной опеке обоих родителей. Кто знает, не возобладает ли снова социальный элемент над частной организацией воспитания? Окажется ли собственность в конце концов институтом вечного естественного права? При возникновении своем собственность носила коммунистический характер; в дальнейшей своей истории собственность все более и более рассматривалась с частной, индивидуалистической точки зрения; не подлежит сомнению, что в настоящее время социалистические идеи завоевывают себе все большее влияние и что организованное общество требует себе все большего и все более решающего влияния на употребление и распределение собственности. Можно ли утверждать, что, скажем, национализация земли или монополизация государством средств производства противоречат естественному праву? Подобные меры можно считать несправедливыми, опасными или вредными, но их нельзя отвергать простой ссылкой на вечные положения права разума. Наказание, несомненно, рассматривалось всеми государствами, как естественное следствие преступления, хотя некоторые возвышенные моралисты предпочитали бы предоставить наказание Богу и смотреть на преступление, как на грех. Тем не менее, можно ли сказать, что даже в современной юридической жизни люди согласны относительно цели и задач наказания? Является ли оно средством подавления и отсечения вредных членов (Платон)? Или это мера воспитательной дисциплины (Аристотель)? Или это, главным образом, средство устрашения (Бентам)? Или это необходимое моральное искупление (Кант)? Или это медицинская мера лечения (Ломброзо)? Словом, стоит только оглянуться вокруг, чтобы увидеть, что содержание естественного права меняется и что свести его к единообразному и постоянному кодексу невозможно.
Значит ли это, однако, что естественное право или право разума является лишь фантастическим и абсурдным недоразумением? На мой взгляд, скорее следует признать абсурдным предположение, что доктрина, сыгравшая такую роль в мировой истории и привлекавшая к себе умы совершенно различно настроенных людей, при самых различных обстоятельствах, не покоится на солидных основаниях. Каковы эти основания, видеть нетрудно, естественное право есть апелляция на Цезаря к Цезарю же, лучше осведомленному. Это апелляция, заявляемая обществом вообще или лучшими умами общества, не против отдельных решений или норм, а против целых систем положительного права. Законодатели призваны улучшать право посредством отдельных законодательных актов; судьи могут значительно исправлять право своими решениями в индивидуальных случаях. Но и мудрость законодателей, и справедливость судей сами по себе одинаково бессильны против системы, ибо и те и другие исходят из признания общей авторитетности положительного права. А между тем право, будучи делом рук человеческих, стареет не только в его отдельных нормах и доктринах, но и в его общей национально-исторической постановке, а потому и призыв к очищению и реформе права может с каждым поколением становиться все настойчивее и настойчивее. Тогда общественное мнение обращается от действительности к идеалам; начинается отвлеченное исследование существенных свойств права, с точки зрения справедливости. Конечно, эти понятия справедливости являются сами, в свою очередь, историческими, но они извлекаются не из сложных компромиссов положительного права, а из более простого и более научного учения философской доктрины. Таким образом, содержание естественного права меняется вместе с эпохами, но цель его остается постоянной, и эта цель - справедливость. И хотя этот вид права проявляет свое действие не через посредство положительных законодательных актов, а посредством человеческого сознания, но нет надобности объяснять, что кто достигает власти над умами людей, в конце концов, будет повелевать и их учреждениями.
Реформа и революция не производятся одними только доктринами. Нужно принять во внимание и материальные силы и совокупность обстоятельств: иногда слишком прочной может оказаться моральная летаргия общества и слишком дряхлой и испорченной его политическая организация для того, чтобы были возможны радикальные перемены. Но все же распространение доктрины, стремящейся творить суд над положительным правом во имя справедливости, является, несомненно, силой, которую практические люди не должны игнорировать или преуменьшать.
Знаменательно, что в нашу собственную эпоху мы присутствуем при оживлении учения о естественном праве. Оно идет с двух сторон. Во-первых, все более и более распространяется убеждение, что существующие системы права перестают отвечать основным нуждам современного общества. В наши дни не надо быть социалистом для того, чтобы чувствовать, что существующие системы положительного права, возникшие под влиянием феодальных представлений и теории свободного договора, придется весьма значительно изменить ради приспособления их к потребностям растущей демократии. Всюду возникают планы реформ и попытки законодательных улучшений; и хотя мы не можем здесь детально рассматривать эти планы и попытки, мы все же можем отметить, что их появление и развитие, несомненно, свидетельствует о происходящей перемене в основных правовых понятиях.
Имеется и другое, более скромное утверждение, принятие которого, однако, несомненно, усилило бы позицию сторонников реформ. Оно представлено главным образом некоторыми современными сторонниками Канта, во главе которых стоит Штаммлер. Хотя и соглашаясь, что естественного права, в смысле совокупности вечных норм, не существует, ученые эти утверждают, что каждая эпоха должна иметь свое собственное естественное право, или, вернее, свое собственное "правильное право" наряду с положительным правом. Они утверждают, что нормы положительного права должны оправдывать свое существование ссылкой на критерии, установленные философской доктриной эпохи. Если положительные нормы окажутся неудовлетворительными с этой точки зрения, то они должны быть исправлены или законодательством или судебной практикой. Собственная попытка Штаммлера формулировать четыре критерия оценки "правильного права" вряд ли может быть признана удачной. Она чрезвычайно догматична и приводит только к схоластике. Однако та основная мысль, что в просвещенную эпоху положительное право должно оцениваться с точки зрения моральных идеалов, - представляется бесспорной.
Можно прибавить, что Штаммлер в своей защите более широко понимаемой справедливости и большей свободы при истолковании и применении закона далеко не находится в одиночестве. Его взгляды поддерживаются духом современных кодексов и отношением к ним юристов. Можно было бы ожидать, что точная кодификация права подавит развитие судебной "справедливости" права; однако, на деле, обнародование кодексов, по-видимому, дало новый импульс развитию среди континентальных юристов критического и реформаторского духа.
Здесь мы вступаем на почву, не относящуюся в строгом смысле к естественному праву в первоначальном значении этого термина. Но менее притязательное учение о "правильном" и "справедливом" праве идет гораздо дальше, чем то было бы допустимо в пределах судейского усмотрения, признаваемого в настоящее время английскими судами. Ссылки на разум и на сущность или природу юридических отношений стремятся к систематическим реформам права, которые могут помочь избежать социальной революции.

Римское право в средневековой Европе

Лекция 1. Упадок римского права

На всем протяжении истории нет более значительной и трудной проблемы, чем вопрос о судьбах римского права после разрушения Римской империи. Как могло случиться, что правовая система, сложившаяся в связи с известными историческими условиями, не только пережила эти условия, но сохранила свою жизненность вплоть до настоящего дня, когда политическая и социальная обстановка совершенно изменились? Почему все еще считается необходимым для начинающего юриста читать учебники, написанные для римских студентов, живших более полутора тысяч лет тому назад? Чем объяснить существование таких смешанных форм, как римско-голландское право или как недавно отмененное современное римское право Германии? Как случилось, что немцы, вместо того, чтобы выработать правовую систему, соответствующую их национальному прошлому и отвечающую потребностям их собственной страны, порвали со своей исторической юриспруденцией, чтобы подчиниться игу давних доктрин чужой империи?
Несомненно, эти и подобного рода вопросы заслуживают внимания юристов, историков и всех занимающихся общественными науками. Я не берусь исчерпать всех относящихся сюда вопросов, но попытаюсь представить очерк основных явлений романизации права в главнейших странах Западной Европы в средние века. Главным образом в это время совершался знаменательный процесс, обозначаемый немецкими учеными довольно подходящим термином рецепции римского права.
Нам придется иметь дело с законами и юридическими трактатами, с догматикой и казуистикой права - с темами, лишенными романтической привлекательности. Но борьба социальных сил и связанное с ней изменение человеческих понятий представляет, думается мне, своеобразный интерес. Здесь уместно вспомнить слова одного из авторитетов современной исторической науки: "Историю учреждений нельзя изучить, и едва ли даже можно приступить к ней без некоторого усилия. В ней мало романического интереса или живописной группировки, составляющих привлекательность истории вообще, и потому она не очень заманчива для ума, который нуждается во внешних побуждениях для того, чтобы изучать истину. Но эта история имеет свою глубокую ценность и постоянный интерес для того, кто отважился работать над нею"*(224). Мы можем назвать этот интерес научным, потому что, при всем различии методов социальных и естественных наук, цели их, по существу, тождественны. И те и другие стремятся выяснить причины явлений с целью проторить путь для определения законов развития.
1. Историю, которую я собираюсь излагать, можно, пожалуй, назвать историей призрака.
Она трактует о вторичной жизни римского права после того как разрушилось тело, в котором оно впервые увидело свет. Я должен предположить общее знакомство с обстоятельствами, при которых возникла и выросла эта удивительная догматическая система.
Мое изложение начинается с эпохи упадка, в течение которой Зап. Европа изнемогала в последней борьбе с одолевавшими ее варварскими ордами. То было время, когда рождались новые языки и нации Зап. Европы, когда проникались латинской культурой народы, жившие в границах, установленных Августом, Траяном и Септимием Севером, и элементы романской и тевтонской Европы мало-помалу начинали принимать определенный облик. Этот период можно изучать с двух противоположных точек зрения: он характеризуется романизацией провинций и варваризацией Рима. Лампридий в своей биографии Александра Севера усиленно подчеркивает это обстоятельство, говоря, что римский мир был наводнен нежелательными пришельцами. Неудивительно, что при таких условиях уровень культуры быстро падал, в то самое время как область римского влияния росла. Мы как будто наблюдаем могучий поток, вливающийся в обширную дельту: его русло мельчает, его течение становится медленным и окраска мутнеет от песка, который он несет с собою. Последовательное преобразование племенного состава особенно ярко обнаруживается в организации войска. Национальные легионы Италии и Галлии заменяются иллирийцами, еракийцами, готами и франками, и только благодаря приливу этих новобранцев императоры 4-го и 5-го столетий способны были отдалить на некоторое время грозящую катастрофу. Изменение расового состава армии пошло так далеко, что выражение "варвар" (barbarus) стало обозначать солдата. Как paganus превращается в "язычника", вместо того чтобы обозначать деревенское население, так слово "варвар" употребляется для обозначения военного.
Чужеземцы были не просто отдельными рекрутами. Они селились в провинциях целыми отрядами, и их поселения были организованы как отдельные административные округа. Официальный календарь империи (Notitia dignitatum) упоминает "летов" (laeti) в Галлии; мы слышим о сарматских и свевских "gentiles" в Италии. Целые народы: бургунды, вестготы, остготы, франки - были допущены в качестве союзников (forderati) в пределы империи и расквартированы по провинциям, причем они делались фактически хозяевами одной трети, а иногда даже и двух третей земли. В связи с этим наплывом чужих поселенцев в западные провинции в области права происходят любопытные видоизменения. Империя была вынуждена признать до некоторой степени правовые обычаи различных племен, вошедших в ее состав, и мы не замечаем попыток заменить эти обычаи цивилизованным правом римлян.
В доказательство этого вторжения варварских обычаев в право империи можно привести слова епископа Феодорита (середины V ст.). Указав на единство администрации и права, достигнутое империей, он заканчивает рассказ замечанием, что эфиопским, кавказским и большинству других варварских племен было предоставлено вступать в сделки друг с другом на основании их собственных правовых обычаев. Это ставит на очередь вопрос, получивший впоследствии великую практическую важность, именно, чем следует руководствоваться при сношениях между собою членов различных племен. Высший авторитет имперских судов и римского права, с их строгим, не терпящим компромиссов характером, собственно говоря, не допускал подобных различий в праве; но так как чуждые правовые обычаи допускались в пределах империи, то в последние столетия ее существования устанавливается принцип, что каждый ответственен прежде всего по своему личному праву (Personalrecht).
2. Вторым следствием этого положения было то обстоятельство, что даже в тех провинциях, где римское право признавалось и действовало, оно подвергалось искажению. Правда, многие из характерных институтов римской юридической древности остаются в силе, но они уже не стоят более на уровне высокой юридической культуры. В конце V и начале VI вв. появляются три капитальные записи варваризованного римского права: эдикты остготских королей, Lex Romana Burgundionum и римский закон вестготов (Breviarium Alaricianum), составленный в 506г. по приказанию короля Алариха II.
Из них наибольшим распространением пользовалась последняя запись. В то время как эдикты остготских королей утратили всякое значение после разрушения их королевства византийцами, а закон римлян в Бургундии оставался чисто местным, вестготская компиляция сделалась для Зап. Европы главным источником римского права в течение первой половины средних веков.
Breviarium Alaricianum был более или менее полным кодексом для римского населения Франции и Испании. Он заслуживает особенного рассмотрения, как образец того состояния, в котором находилось римское право в начале VI века.
Он еще свидетельствует о значительном знании и опытности. Его латынь довольно чиста; целью его является довольно резонная попытка собрать законы поздней Империи в умеренное по объему руководство.
Текст Бревиария сопровождается толкованием (interpretatio), составленным или незадолго перед самой кодификацией Алариха, или же одновременно с ней; эта интерпретация имеет задачей сделать смысл законов возможно более простым и ясным.
Неудивительно, что Бревиарий занял господствующее положение в западно-европейских странах. Corpus juris Юстиниана, содержащий основной материал римского права для всех последующих веков, не исключая и нашего, был принят или даже только известен лишь на Востоке да, кроме того, в тех частях Италии, которые были отвоеваны полководцами Юстиниана. Остальные западные провинции придерживались традиций предшествовавшего периода, достигших своего окончательного завершения в кодексе Феодосия (437г.). В V веке юристам приходилось принимать в расчет законодательные акты Константина и его преемников вплоть до 437г., фрагменты более раннего законодательства, сгруппированного в частных собраниях Григория и Гермогена, новеллы императоров V ст. и обширный тяжеловесный материал юриспруденции в виде юридических мнений и трактатов первых трех столетий нашей эры. Даже после окончания кодификационной работы Феодосиевой комиссией пессимистические замечания самого Феодосия II о состоянии права в его время остаются в значительной степени верными. Одной из главных причин "бледности лиц после ночного изучения римского права", - говорит он, - несомненно является "огромное количество ученых трактатов, разнообразие мнений о действительности тех или иных видов исков, трудность юридических казусов и необъятная груда императорских постановлений, которые встают как непроницаемая стена тумана перед всеми попытками человеческой мысли овладеть ими".
Немалой заслугой была попытка "варварского" вестготского короля, задумавшего в 506году сделать для подвластного ему римского населения то, что лишь 30-ю годами позднее, располагая несравненно большими средствами, сделал для восточной Империи Юстиниан.
3. Сравнение с Юстиниановой кодификацией поучительно и в других отношениях. Обе они распадаются на те же три основных подразделения: институции, общее право (jus) и законоположения (leges). Первая часть заключает в себе вводное обозрение для начинающих, вторая - правовые доктрины, формулированные авторитетами юриспруденции, и третья - указы последних императоров. Каждый из этих отделов представлен в Бревиарии. В параллель к институциям Юстиниана Бревиарий открывается извлечением из Институций Гая. Сам выбор этого авторитета очень удачен, но Гая пришлось переработать, и в руках комиссии Алариха вводный трактат послужил чисто практическим, а не ученым целям.
Поэтому были исключены из текста все заметки антикварного характера, напр., о разделении свободнорожденных граждан на квиритов, латинов и дедитициев, хотя соответствующие различия относительно вольноотпущенных и были сохранены в нем. Места, содержащие контроверсы, также были выпущены, и весь текст переработан в целях большей простоты и ясности. В процессе этого упрощения были опущены и некоторые важные части Институций, напр., учение об источниках права, о противоположности систем jus civile и jus gentium и весь трактат Гая об исках. Таким образом, вестготская версия Гая представляет полный контраст с текстом, употреблявшимся в грамматических школах Империи в V веке, образец которого сохранился в Отенском (Autun) манускрипте Гая.
Это сужение интеллектуального горизонта еще более бросается в глаза во втором разделе, в части, посвященной jus - доктринам общего права, как говорим мы теперь. В Юстиниановом корпусе она представляет огромное собрание извлечений из великих юристов I, II и III столетий, известное под именем Дигест. Варвары еще менее, чем римские граждане VI столетия, были способны вынести тяжесть этой "массы премудрости" (ad portandum tantae sapientiae molem). Соответствующий элемент в Бревиарии представлен лишь кратким извлечением из мнений одного из знаменитых юристов III века Павла и случайным текстом из Папиниана.
Сентенции Павла переработаны по тем же соображениям практической пользы, как и Институции Гая, хотя мы, не имея в руках оригинала, и не в состоянии определенно судить (как в первом случае), о размерах текста, опущенного вестготскими редакторами. Однако можно установить общее направление, в котором происходило это изменение текста, и несомненно, что были исключены рассуждения слишком ученого свойства и антикварные замечания. Таким образом, труды старых юристов: Лабеона, Сцеволы, Сабина и их сотрудников, а главное, замечательные работы Папиниана, Ульпиана, Модестина, Гая и Павла (за исключением учебных руководств обоих последних), были выброшены вестготской кодификацией за борт, как слишком ученые и сложные для данного времени. Этот отказ от лучшего наследства римского права со стороны людей, которые сами по себе не были ни невеждами, ни лицами некомпетентными, говорит с полной очевидностью о значительном понижении культурного уровня, особенно заметном в испанских и галльских провинциях, несмотря на существование в них густого римского населения.
Подобный упадок можно наблюдать и в третьей части Бревиария, в разделе, посвященном императорским указам - "legibus". Бревиарий подбирает их с той же практической точки зрения, и опять - опущения значительно характернее самих изменений. Подстановка терминов "курия" вместо "провинциального наместника" и "муниципальных судей" (juduces civitatum) вместо "претора" еще не так заслуживает внимания. Но важно отметить, что, несмотря на то, что все 16 книг Феодосиева кодекса представлены так или иначе в Бревиарии, шестая книга, напр., трактующая о гражданских чиновниках и их функциях, представлена всего двумя указами вместо 38, а следующая - седьмая, говорящая о военной организации, - только одним вместо 27. Такие пропуски заслуживают внимания: в данных случаях они не столько являются следствием изменения духовной культуры, сколько результатом иного строя и упадка правительственных учреждений.
4. Бревиарий Алариха состоит из законов и указов, которые во всяком случае выражены довольно понятно и сносно. Более поздний документ юридической традиции - Lex Romana Curiensis конца VIII ст. свидетельствует о дальнейшем, более глубоком падении. Он представляет свод правовых обычаев, собранных для романского населения восточной Швейцарии, но применявшихся также в Тироле и северной Италии. Его язык и содержание в высшей степени варварские. Хотя влияние Рима и сказывается в заимствовании правовых институтов, но их юридическая трактовка зачастую даже хуже, чем в Франкских и Лангобардских Правдах того же времени.
В основе этого закона лежит весьма плохое извлечение из Lex Romana Visigothorum, причем опущены Институции Гая и большая часть сентенций Павла, а указы императоров заимствованы главным образом из текста "интерпретаций".
До какой степени смысл некоторых из этих указов искажен Граубюнденскими клириками и судьями, может быть пояснено двумя-тремя примерами. Кодификаторы, правда, имели достаточно храбрости, чтобы процитировать "новеллу" Валентиниана III о пользовании работами древних юрисконсультов*(225). Нет еще большой беды в том, что Gaius становится в их тексте Gaggius'ом, а Scaevola - Scifol'ой, - само императорское постановление, гласящее, что в случае столкновения мнений должны быть перечислены юридические авторитеты и решающий голос признан за Папинианом, как солиднейшим, перетолковано рэтийцами в том смысле, что каждая тяжущаяся сторона должна выставить свидетелей и соприсяжников и, если число последних на той и другой стороне окажется равным, иск должен быть решен в пользу тех, чье притязание поддерживается Папианом. Уже независимо от того, что Папиан является вместо Папиниана, - ошибка, коренящаяся в Lex Romana Burgundionum, - подобное обращение к юридическому авторитету, который не имеет силы в данной местности, довершает путаницу, и становится ясным, что этот параграф, не соответствующий оригиналу, не мог играть роли и в практике.
Встречаются также следы варварских обычаев, проникших в испорченное римское право Рэции. Fredum, плата за мир, поддерживаемый при содействии публичной власти, появляется здесь в тех же самых условиях, как и во франкских областях. Собственность, гарантируемая вдове преступника, имущество которого конфисковано, является германским приданым, даваемым жене ее мужем, а не римским dos, приносимым женой в совместное хозяйство. Одно из постановлений Феодосиева кодекса и Бревиария Алариха о законном браке, подчеркивающее важность согласия невесты и жениха, изложено так, что в нем можно уловить слабое отражение брачных обрядов, происходивших перед judex'ом, или подобным ему должностным лицом, и в собрании соседей. Очевидно, что мы имеем пред собой искаженную и германизованную форму обычного права, основанного на фрагментах системы права имперского.
5. Теперь мы должны исследовать, в каком направлении и в какой степени применялись выродившиеся обычаи римского права в эпоху раннего средневековья. Во-первых, следует отметить, что государство этого периода не было достаточно сильно, чтобы сделать общеобязательными свои собственные законы, а все остальные либо исключить совершенно, либо рассматривать как указы, относящиеся только к чужестранцам. Даже самым могущественным из варварских правительств, возникших на развалинах Империи, - вроде Лангобардского или Франкского - приходилось иметь дело с порядками, сложившимися на почве смешения правовых систем. Каролингские правители и особенно Карл Великий внесли некоторое единство в правовые нормы, существенно важные для правильного функционирования правительственной власти и для обеспечения общественной безопасности, но даже и в их время племенные различия были признаны повсюду. В своем применении право по необходимости становится личным и местным, и оба эти факта следует рассматривать в связи с пережитками римских правовых норм.
Вторжение Готов, Лангобардов и Франков в провинции империи не повлекло за собой исчезновения или денационализации римского населения. За правовым status'ом последнего было признано право на существование. Личность римлянина была оценена иначе, нежели личности его соседей-варваров. Во Франкском государстве за убийство франка платилось 200 солидов, убийство же римлянина каралось 100 солидами. Во всех сделках между римлянами применялся их национальный закон. Когда тулузский римлянин брал в жены римскую же девушку, она приносила ему dos согласно сентенциям Павла II, 22,1; он осуществлял отцовскую власть над своими детьми со всей строгостью древней patria potestas, видоизмененной законами Константина. Если землевладелец находил нужным продать свою собственность, то он мог сделать это вполне свободно, по праву emptio venditio. Если он хотел отказать часть своего имущества после смерти, то он мог составить завещание, обязывающее его наследников выплатить "легаты", причем, однако, он тщательно избегал, согласно с Lex Falcidia, отказывать чужим более чем три четверти своей собственности. Во всех этих, а также многих других отношениях правовые обычаи римлян должны были сильно расходиться с обычаями соседних германцев, подобно тому, как юридические нормы этих последних, в свою очередь, значительно отличались по своим частным племенным особенностям - правды франков салических или рипуарских, бургундов, баваров и других племен были неодинаковы. Положение становилось очень затруднительным, когда членам различных национальностей, жившим по различным законам, приходилось вступать в сделки друг с другом.
По рассказу лионского епископа Агобарда (около 850г.) часто случалось, что в одной комнат сходились представители пяти народностей, из которых каждая следовала своему праву. В судах, прежде чем приступать к рассмотрению дела по существу, судьи должны были определять, по какому частному праву или правам разрешается данный казус. Отчет о тяжбе между монастырями Флери на Луаре и С. Дени дает хорошую иллюстрацию споров, возникавших в подобных случаях.
Это дело было внесено в трибунал франкского графа и там его сочли необходимым отложить, потому что обе тяжущиеся стороны являлись церковными корпорациями и, как таковые, подлежали суду согласно римскому праву, в котором, однако, не был сведущ ни один из судей. Тогда пригласили в качестве заседателей экспертов по римскому праву и процесс разбирался на втором заседании суда. Стороны, по-видимому, хотели доказать свои права путем простого поединка между своими свидетелями, но один из заседателей воспротивился этому на том основании, что способ доказательства поединком противоречит римскому праву. Поэтому вопрос был рассмотрен и решен согласно с требованиями римского процесса, на основании свидетельских показаний и документов. Однако св. Бенедикт, патрон аббатства Флери, по-видимому, сочувствовал франкскому способу решения дела поединком, и отомстил чересчур усердному заседателю, сделав его немым*(226).
Правила для признания или непризнания подсудности по тому или другому личному праву по необходимости были очень сложны. Так, напр., высота штрафа за преступление определялась согласно праву преступника, а не потерпевшего; при контрактах каждая сторона была ответственна по собственному праву, но если контракт сопровождался закладом, то он трактовался согласно с правом стороны, внесшей заклад. Если контракт скреплялся письменным документом (carta), то законная сила и интерпретация его зависели от status'a лица, подписавшего документ. Некоторые случаи осложнялись еще тем, что судьи находили необходимым считаться не только с правом субъекта, но и с юридическими свойствами предметов. Напр., в одной итальянской хартии 780-го года мы читаем, что некто Феликс сделал дарственную запись своей дочери и взамен получил от нее launegild - вознаграждение, согласно лангобардскому праву, хотя, как клирик, он сам подлежал праву римскому. Основанием при этом служило то обстоятельство, что, будучи еще мирянином, он получил данную собственность от своей жены по лангобардскому праву.
6. Путаница, происходившая от таких комбинаций лично-правовых положений, не уменьшалась тем, что почти во всех областях повседневные сделки населения регулировались местными обычаями. В округах с очевидным преобладанием племенного большинства эти обычаи, конечно, принимали специфическую национальную окраску: лангобардскую, франкскую, римскую.
Местные кутюмы с течением времени становятся очень характерной чертой средневековья. Они способствуют тому, что применение чисто личного принципа суживается, хотя еще долго последний не исчезает совсем. Местные обычаи были своего рода призмами, в которых преломлялась римская юридическая традиция и благодаря которым она принимала в высшей степени разнообразную окраску. Для нашей цели достаточно наметить географические границы областей, где правовые обычаи зиждились на основе римского права. Это пространство было довольно обширно. Оно захватывало прежде всего юг Италии, где византийская империя поддерживала свое влияние, вплоть до появления сарацин и норманнов. Здесь суды применяли не только римское право, как оно записано в Corpus juris, но также и законодательство преемников Юстиниана. В центре Италии область, составлявшая т. наз. Романью, характеризовалась применением Юстинианова кодекса. Наконец, в юго-восточной Франции и северной Испании господствовал Бревиарий Алариха.
Но, относя центр тяжести на этот географический район, я не хочу сказать, что практика римского права не давала себя знать вне упомянутых местностей. Напротив, и в сфере господства варварских Правд, в северной Франции, в Германии и даже в Англии, в различных направлениях обнаруживалось влияние некоторых римских институтов. Даже там, где не существовало достаточно многочисленного римского населения, чтобы образовать племенной римский элемент в праве, духовенство, по крайней мере, следовало римскому праву, и некоторые нормы последнего были приняты в виду их практической пользы. Отметим некоторые из этих заимствований римского права варварами раннего средневековья.
Римское влияние сильнее всего испытали готы. Они пришли в соприкосновение с империей еще во время ее относительного могущества, в III и IV столетиях. Две главные ветви их долгое время жили на ее почве в качестве союзников, правда очень беспокойных и опасных, как почувствовал это Рим в руках Алариха, но все-таки союзников, постоянно учившихся у своих цивилизованных соседей. Как следствие этого долгого проникновения римскими обычаями и правовыми идеями, мы видим, что остготы создали свое законодательство на основании римских образцов и что вестготы Испании и Франции непосредственно рецепировали некоторые из этих образцов, не говоря уже о том, что они, как мы видели выше, кодифицировали право империи для своих римских сограждан. Уже во фрагментах законов Эйриха (Eurich), древнейшей части вестготского законодательства (около 464г.), находится несколько параграфов, заимствованных из римских источников. Таковы, напр., запрещение предъявлять иски по делам, имевшим место более чем 30 лет назад (ст.277); разъяснение, что дарения, вынужденные силой и угрозой (vi aut metu), недействительны (ст.309) - правило, явно порывающее с голым формализмом в понимании обязательств, свойственным варварскому праву; допущение равенства между мужчиной и женщиной в правах наследства (ст.320) и т.п.
Позднее, в VI в., влияние римских норм становится сильнее и сильнее. Lex Visigothorum впитывает в себя целые отделы из Бревиария, из новелл и обычного права римского происхождения, еще влачившего существование в судах, несмотря на официальную кодификацию Алариха II. Около трети так называемых antiqua восходит к римским источникам.
Что касается законодательства знаменитых королей VII столетия Хиндасвинда и Рецесвинда, которые попытались заменить личное право территориальными сводами, то большая часть последних основана на римских образцах. Должно, однако, признать, что эта бросающаяся в глаза романизация до некоторой степени преувеличена в официальных законах. Замечательные исследования Ficker'a показали, что и здесь существовала постоянная струя германской правовой практики, шедшая против романизующих тенденций королевских указов и поддерживавшая нормы и установления, которые сильно напоминают нам скандинавские обычаи и очевидно восходят к тевтонским началам. Эти германские элементы прорываются и в позднейших записях провинциальных обычаев, так называемых Fueros. Но даже если мы признаем существование этого подпочвенного источника германских обычаев, остается в силе общее заключение, что римская юридическая традиция оказала чрезвычайно могучее влияние на вестготов Испании и Франции.
История лангобардов обнаруживает иное положение дел. Весьма плотное римское население северной и центральной Италии не было ни истреблено, ни всецело лишено своего правового достояния. Но практическое применение его законов было ограничено добровольными сделками и третейскими судами, напоминающими отчасти то, что практиковалось среди христиан до признания церкви империей. Как известно, последователи христианской веры избегали вмешательства языческих властей и решали свои споры третейским судом. Такое же точно отношение проявлялось и к римскому праву: в лангобардских областях в VI и VII столетии его традиции сохранялись благодаря обычаю, пока указ Лиутпранда (ст.91) не установил, что акты, совершаемые у римских нотариусов, должны согласоваться с нормами римского права, подобно тому как лангобардские юридические документы должны составляться согласно лангобардскому праву. Хотя существование системы римского права было, таким образом, косвенно признано, но даже после этого указа не было сделано ничего для учреждения римских трибуналов или назначения соответствующих судей, сведущих в этой системе. Остается предположить, что когда дела, требовавшие применения римского права, попадали в лангобардские суды, то германским судьям помогали заседатели, опытные в римском праве и избиравшиеся, вероятно, из среды тех нотариусов, о которых упоминает указ Лиутпранда.
Замечательно то, что, несмотря на эту верность по своему содержанию тевтонским началам, лангобардское законодательство все же подверглось сильному влиянию римского права с двух различных сторон. Во-первых, быстрое экономическое развитие Италии, вызывавшее усложнение отношений и необходимость точно регулировать их, сделало весьма желательным возвращение к цивилизованному праву, тем более, что большинство населения, занятого торговлей, было римским и сделки с гражданами экзархата и южной Италии, непосредственно подлежавшими римскому праву, были повседневными. Эта специальная форма проникновения римского права выражается в появлении лангобардских формул (formulae) для составления контрактов, формул, несомненно следовавших римским образцам. Второй путь вторжения римских идей был открыт пробуждением юридического мышления. В законодательстве чисто лангобардской эпохи в начале VIII ст. мы уже находим следы юридического анализа. Таково, напр., место Лиутпранда (ст.134)*(227), рассказывающее о выселении землевладельца его соседями. Если во время этой насильственной операции выселяемый потерпел телесное повреждение, то виновники должны бы были платить по обычаю пеню за убийство или ранение, но законодатель добавляет, что они виновны также в заговоре и должны заплатить за это 20 солидов. При разборе казуса Лиутпранд, или его советники, объясняет, почему установляется именно такой, а не иной штраф. Он излагает основания, почему данное правонарушение не может рассматриваться ни как случай из arischild, т.е. образование вооруженной шайки (ср. Roth. 19, Lint. 35, 141), ни как случай незаконной организации сельчан (consilium rusticanorum, Roth. 279), ни как бунт (rusticanorum seditio). Законодателю кажется, что суть разбираемого казуса лежит в намерении учинить соединенное с убийством самоуправство. Именно в этом намерении и заключается признак преступного заговора. Несмотря на варварский язык, самый способ рассуждения свидетельствует о возвышающемся уровне юридического мышления. Хотя прямой связи с римскими нормами проследить нельзя, однако этот и подобные примеры юридического анализа в законодательстве указывают на то, что лангобардское правосудие от наивного применения варварских норм постепенно переходило к юридической рефлексии, что, в свою очередь, несомненно, способствовало вдумчивому отношению к римской догме.
Во франкской империи мы имеем третий пример процесса проникновения варварского права римскими понятиями. Сопротивление чужому праву здесь даже сильнее, чем среди лангобардов.
Салическая и Рипуарская Правды основаны почти исключительно на германских принципах. Однако даже и в данном случае оказывается немало путей, по которым римские правовые идеи проникают в законодательство и утверждают свое влияние.
Во-первых, приходится отметить влияние церкви, которое оставило следы, главным образом, на Баварской Правде и капитуляриях королей и императоров каролингской династии. Во-вторых, следует считаться с влиянием римских норм на гражданские сделки. В этой области варвары предоставили широкий простор для разрешения юридических затруднений путем частных соглашений между сторонами, поскольку эти соглашения не нарушали известных установленных и формулированных законом границ. В варварских постановлениях, касающихся разрешения торговых дел, существовал значительный пробел, и он был восполнен обширными заимствованиями из римских юридических норм.
Обильные иллюстрации этого представляют собрания формул, иначе говоря, образцов юридических актов. Такие древние компиляции, как формулы Маркульфа, Анжуйские и Турэнские, полны актов, составленных по образцам римских документов, и история варварских юридических грамот во всяком случае отправляется в своих началах от римских прецедентов. Эта мысль может быть пояснена одним-двумя примерами. Одна из формул Маркульфа ясно показывает брешь, пробитую в германских обычаях наследования теорией римского права, допускавшей равенство полов в правах наследства: отец оставляет землю дочери, несмотря на то, что Салическая Правда предоставляет землю исключительно одним мужчинам. Освобождение рабов по большей части происходит согласно с римским правом, устанавливающим в этих случаях отношение клиентэлы между вольноотпущенным и его бывшим господином или церковью.
Даже Англия, страна, меньше всего подвергшаяся романизации, не составляет исключения в этом отношении. Древние английские грамоты (books), устанавливающие гарантии частной собственности на землю, взятую из сферы народного права, в значительной степени являются романистическим нововведением королей в союз с церковью. Их главная цель заключается в подстановке новой формы собственности, сходной с той, которую знает римское право, на место землевладения, стесненного племенными обычаями, каковым являлось варварское держание земли в Англии.
7. Жизнь римского права в варварских государствах, поскольку мы ее рассмотрели, поддерживалась непрерывающимся существованием отрывочных и искаженных норм, заимствованных более или менее непосредственно из системы, сложившейся в цветущий период римской цивилизации. Но можно ли думать, что преемники Папиниана и Ульпиана, Марка Аврелия и Константина, вышедшие из среды варваров, сохранили до некоторой степени нити юридического мышления и научного образования, которые в прежнее время помогали комбинированию отдельных деталей в разумное целое? Существовало ли особое русло юриспруденции, пробивавшей себе путь сквозь мрачный период, тянувшийся начиная с Vст., когда западные юристы принимали участие в кодификации и толковании имперского права, вплоть до XIIвека, когда в Италии и Франции снова возродилась научная догма? Эти проблемы вызывают оживленные споры среди современных ученых. На одной сторон мы встречаем такие имена, как Стинцинг, Фиттинг, Киапелли, на другой - Конрат и Флак. Нам необходимо встать на определенную почву в этом споре, хотя мы не имеем возможности входить в детальный разбор аргументов, приводимых той и другой стороной.
Прежде всего ясно, что даже юридическое преподавание, как нечто отличное от судебной практики, не исчезло всецело с падением империи. Вместе с другими остатками античной культуры оно до известной степени пережило его, и это, главным образом, благодаря деятельности тогдашних образованных классов - духовенства и монашества. Эти пережитки, конечно, были мало значительны и бессвязны. Кроме того, их трудно выделить из ряда прочих попыток раннего средневековья спасти некоторые остатки общей культуры древнего мира.
Не было и следов организованных школ права; если что осталось от юридического образования, то оно было связано с грамматическими, риторическими и диалектическими упражнениями. Яркий пример ученых сочинений, бывших в обращении в течение VII и VIII столетий, представляет этимология или "Начала" севильского епископа Исидора. Это нечто вроде энциклопедии, охватывающей все отрасли научных сведений, извлеченных из классических источников - по "искусствам", медицине, Ветхо- и Новозаветным темам, церковной истории, филологии и праву. Юридические отделы содержат: 1) общие сведения о подразделении юриспруденции, о задачах и методах права, о законодательстве и юристах; 2) сведения собственно юридические: о свидетелях, судебных документах, вещных правах, преступлении и наказании и т.д. Все эти вопросы трактуются путем сопоставления извлечений из классической литературы, из сочинений юристов и законодательных памятников. Как показывает заглавие, автор придает большое значение словопроизводству при объяснении институтов и норм. Нечего и говорить, что предлагаемые им филологические толкования представляются иногда до крайности натянутыми. Рассуждая, напр., о юридических договорах, Исидор объясняет, что donatio - это то же, что и doni actio (дарственный иск); подобно тому как dos (приданое невесты) происходит из do item (даю снова). Вся эта игра словами опирается на тот факт, что при заключении брачного контракта брачный дар (со стороны жениха) упоминается на первом месте, тогда как часть невесты упоминается на втором. Подобным же образом условие производится от condictio (совместное показание), потому что за истину может быть принято свидетельство не менее чем двух свидетелей (V 24, 25). Есть много и других случаев такого непонимания, как, напр., объяснение, что эдикты суть указы королей или императоров, что pecul'ием пользуются только несовершеннолетние, и т.д. Для состояния юридических познаний раннего средневековья характерно, что эти фрагменты Исидора высоко ценились: они постоянно переписывались и цитировались.
Изучение юридических книг шло главным образом в двух узких направлениях. Досуг духовенства употреблялся между прочим и на то, чтобы делать извлечения из многотомных произведений римского времени и трудолюбиво пытаться раскрыть буквальное значение выражений. Извлечения (Epitome) и глоссы были двумя руслами, по которым двигалась ученая традиция этой бесплодной эпохи. Как на пример извлечения, можно указать на так называемую Lex Romana canonice compta, компиляцию римских законов в IXвеке, в которой подбор материала определялся главным образом стремлением познакомить членов церкви с нормами римского права, могущими быть полезными последней.
Работа глоссирования тянется непрерывно с классических времен через все средние века: глоссы заменяли средневековой эпохе переводы и комментарии.
Краткие перифразы, этимологические и другие объяснения вписывались над строкой, чтобы облегчить истолкование отдельных терминов и слов; более длинные заметки и резюме выносились на поля. Глосса туринского манускрипта Институций и глоссы к извлечению (Epitome) из Кодекса, принадлежащая пистойскому деканату Тоскана, могут служить примером такого рода работ. Первая была составлена несколько ранее Хст. и основана на переводе византийских примечаний ко всем частям Юстинианова свода. Пистойская глосса - более оригинальна. Основные элементы ее сложились в X ст., но она употреблялась в течение X, XI и XII столетий и значительно увеличилась благодаря позднейшим добавлениям. Большая часть примечаний была сделана лицом далеко не заурядного ума. Хотя прямые заимствования из Corpus juris не всегда могут быть прослежены, автор обнаруживает, однако, в своих резюме и объяснительных заметках известное понимание юридических вопросов и вполне способен передать суть той или другой юридической нормы собственными словами. Так, Epitome II, 12, 10 перефразирует слова одного указа в том смысле, что если представитель лица (procurator) имеет полномочие действовать в интересах последнего, то решение процесса не в его пользу должно иметь силу для представляемого, но в случае обмана прокуратор может быть преследуем своим принципалом (Si quid fraudi vel doli egit, conveniri eum more indiciorum non prohiberis). Глосса коротко замечает: "кто имеет полномочие действовать, может довести тяжбу до конца, только бы он не допустил обмана" (nota qui habet plenam potestatem agendi posse rem sine dolo firmiter finire). Идея та же самая, что и в оригинале, только формулирована с другой точки зрения. Подобные замечания позволяют заключить, что в то время уже существовала постоянная, хотя и слабая, струя юридического образования, пробивавшаяся сквозь самые мрачные столетия средневековья, от V до Xв.
Существование организованных школ юриспруденции не доказано; равным образом не может быть и речи о широком развитии индивидуальной мысли. Но зато в scriptoria монастырей и капитулов, в классах учителей "искусств" изучались выписки и извлечения из фрагментарного материала, оставленного древностью.

Лекция 2. Возрождение юриспруденции

Около одиннадцатого столетия характер изучения права начинает значительно изменяться. Это время знаменуется многими поворотными пунктами в истории европейской цивилизации. Во время понтификата ГригорияVII папство довершает сосредоточение своей власти. Феодализм кристаллизуется в законченную и последовательную систему. Возникающие нормандские государства несут с собой начала действительной администрации и политического порядка. Основы схоластики прочно закладываются в веке Ансельма. Городские коммуны Ломбардии начинают пожинать плоды блестящего экономического и культурного прогресса. И на фоне этого возрождающегося благосостояния и растущей уверенности в своих силах мы замечаем как бы самопроизвольное пробуждение юриспруденции, - теории и преподавания в области права, - причем это пробуждение не ограничено какой-либо одной местностью.
Приходится отметить по крайней мере четыре влиятельных центра юридического преподавания - один в Провансе, в то время еще зависевшем от Империи: другой в Ломбардских городах; третий в Равенне с ее древними имперскими традициями; и, наконец, последний и наиболее значительный в знаменитой болонской школе, в городе, лежащем на перепутье между Романьей, Ломбардией и Тосканой.
Особенно бросающееся в глаза доказательство возрождения юриспруденции в Южной Франции представляет трактат по римскому праву, названный "Exceptiones Petri" - "Извлечения Петра", составленный во второй половине XI столетия неизвестным автором, с посвящением викарию (viguier) Валанса в Дофинэ.
Вступительные места пролога объясняют цель труда. "Так как даже наиболее сведущим в знании права ученым (etiam juris sapientissimis doctoribus) невозможно прийти к определенному заключению относительно многих и различных видов казусов, по причине всякого рода сомнительных случаев, то да позволено будет нам выяснить результаты юридических решений и контроверс путем исследования сущности естественного и гражданского права. Если окажутся в праве положения, вышедшие из употребления, отмененные или противоречащие справедливости (inutile ruptum aequitative contrarium), то да позволено будет нам попирать их ногами (pedibus concalcamus). И, наоборот, да будет сообщено Вам, Одило, именитый господин города Валанса, все, что может быть заново открыто, или что нерушимо сохраняется, с той целью, чтобы в разбирательствах Вашего трибунала и изъявлениях Ваших актов не оказалось чего-либо несправедливого или вызывающего на спор, но чтобы всякие искажения были удалены и все ваши слова стояли как день ради могущества справедливости, славы Вашего сана и восхваления верховной власти".
Хотя это введение и изложено высокопарным языком, но оно не является потоком пустой риторики. Каждое слово имеет в нем определенный смысл, а частности достойны внимания. Рассматриваемый труд подсказан практическими соображениями и испытанными на деле юридическими затруднениями. Он не только посвящен магистрату высокого ранга, но и прямо предназначен служить ему руководителем при отправлении его обязанностей. Юрисдикция последнего образует звено в системе, восходящей до апелляции к "высшей власти" - в данном случае, очевидно, к верховной власти императора. Необходимость обращения к учебнику права вытекает из частых споров и сомнений среди знатоков права. Трактат употребляет выражение "sapientissimis legibus doctoribus", которое хотя и не может пониматься в обычном академическом смысле докторов права, тем не менее полно значения, даже при том более узком смысле, какой придан ему в нашем переводе. Все это предполагает предварительный период изучения и исследования, который приходится отнести к первым годам одиннадцатого века.
Это замечание вполне согласуется с содержанием "Извлечений", которые, несмотря на свою краткость и случайные недоразумения, обнаруживают замечательную зрелость юридических суждений и значительное знакомство с источниками римского права.
Автор с характерной самоуверенностью берет на себя широкие полномочия и большую ответственность. Он не задумывается "попирать ногами" установления, которые, на его взгляд, вышли из употребления или противоречат справедливости, и единственный авторитет для него при такой операции - это авторитет ученых представителей юридической догмы.
Выполнение труда соответствует имевшейся в виду задаче. "Извлечения" образуют краткий учебник правил для практического употребления. Их материал заимствован из Corpus juris, а не из Breviarium Alaricianum.
Так как провансальское происхождение трактата не подлежит сомнению, то мы имеем право заключить, что в XIвеке на юге Франции заметно возрождалось изучение и практическое применение Юстинианового законодательства; здесь играют роль тесные связи с Италией. Автор "Извлечений" пользовался всеми частями кодификации; только относительно Новелл приходится отметить, что он цитировал их по так называемому Юлиановскому сокращению, составленному около середины VIвека. Из Дигест автор главным образом пользовался "Digestum vetus" (первые 24книги): Новыми Дигестами (книги 39-50) он пользуется гораздо реже, а среднюю часть (Infortiatum) он едва ли даже принимал в соображение. Практическое направление автора предохраняет его от игнорирования существующих варварских законов. Он иногда упоминает об обычаях, основанных на франкских и лангобардских нормах, напр., когда он определяет штраф в 200 солидов, который должен уплатить человек, выдавивший другому глаза. Хотя размер штрафа выше, чем по варварским Правдам, самый способ характерен для ранних Германских законов. Добавим еще, что Петр, автор "Извлечений", определенно утверждает, что территория севернее Альп распадается на две полосы с точки зрения применения римского писаного или обычного права. В одном случае он противополагает области с господством "священнейшего права", т.е. признающие авторитет права императорского, - областям, где кодексы неизвестны (II, 31). В другом случае он проводит различие между собственно законами, иначе говоря, писаным правом, и обычаем страны, поскольку последний может быть доказан (secundum patriae prababilem consuetudinem, IV, 3). Таким образом, на юго-востоке Франции мы находим определенный центр, где изучается и сознательно разрабатывается римское право, причем эта разработка отличается практическими тенденциями и намечает своеобразные пути, хотя, благодаря сношениям с Италией, и испытывает на себе очевидное влияние этой последней.
Это обстоятельство мы должны иметь в виду, когда нам придется говорить о дальнейшем развитии изучения римского права во Франции.
Существование этого южно-французского центра возрождающейся юридической науки показывает, что еще более могучее и влиятельное возрождение юридического анализа в Болонье было явлением, возникшим на почве одновременного роста идей и потребностей в различных местностях наиболее цивилизованных стран Европы.
2. Второй центр, как уже было сказано, образовался в ломбардских городах. Законодательство ломбардских королей Ротаря, Гримоальда, Лиутпранда, Рахиса, Айстульфа не было отменено после франкского завоевания в 774г. Лангобардская Италия, хотя и была поглощена каролингской империей и до некоторой степени подчинилась франкскому законодательству, в общем все же продолжала развиваться в своем особом направлении. Когда в одиннадцатом столетии северная Италия сделала шаг вперед по пути благосостояния и роста политического значения, отчасти благодаря экономическому прогрессу своих городов, отчасти благодаря деятельности императоров и пап, - то толкование лангобардского права в судах сделало быстрые успехи и приняло характер систематического, сознательного изучения. Мы слышим не только о даровитых адвокатах (causidici) и ученых судьях, но также и о настоящих школах, в которых учителя-соперники собирали учеников и излагали им содержание лангобардского или франколангобардского права. Их познания почерпаются в значительной степени из "интерпретации" источников этих прав, которой занималась Павийская школа. Интерпретация выработалась в глоссах и юридических упражнениях, которые не только требовали сравнения текстов и рассуждений, но все чаще и чаще отсылали за справками к римскому праву. Наши тексты показывают, что одним из представителей этого метода толкования был некто Валькауз, которого, благодаря грамотам, можно отождествить с судьей императорского суда в Вероне, действовавшим около средины XIст. Следует заметить, что собрания глосс на лангобардское право часто противополагают мнениям другой, более древней группы толкователей. Мнения последних обозначаются литерой a, - которое, собственно, значило antiqui (древние), но нередко истолковывалось, как amentes (безумные) или даже asini (ослы). Под замечаниями, взятыми у Валкаузуса, ставилось v, которое разъясняется как valentes - иначе говоря, мнение лучших, преобладающих.
С приемами ломбардских юрисконсультов лучше всего может познакомить так называемое "Толкование" на павийскую книгу - компиляцию законов, имевших силу в Ломбардии. Оно представляет обширный комментарий, основанный на трудах многих поколений юристов.
Авторитеты старой Павийской школы, antiqui, antiqui judices, antiqui causidici упоминаются в семидесяти двух случаях. Среди них самым выдающимся был Бонифилий, заседатель императорских судов, упоминаемый в грамотах с 1014 до 1055года, и Ланфранк, знаменитый архиепископ Кентерберийский, который в юности был блестящим светилом павийской школы. Ланфранк покинул ее в 1042г., чтобы перейти в Нормандию, где он сделался монахом, а затем и аббатом в Беке (прежде чем последовать за Вильгельмом Завоевателем в Англию). Тщательный анализ его позднейших богословских сочинений показывает, что он не забыл своего юридического воспитания даже на том высоком посту, который он занял в Англии. Из более молодых ломбардских юрисконсультов самыми крупными были упомянутый выше Валькаузус, Вильгельм и Уго. Чтобы дать понятие о способе, каким ставились вопросы и велись контроверсы среди ломбардских ученых, приведем два диспута, в которых принимал участие Ланфранк. Гвидо из Сполето, избранный императором в 889году, издал указ, что в случае, когда документ оспаривается как подложный, нотариус, подписавший его, или, в случае смерти нотариуса, лицо, предъявляющее документ, должны доказать подлинность последнего вызовом свидетелей или клятвой двенадцати соприсяжников. Ланфранк имел по поводу этого указа следующий спор с Бонифилием. Он спросил последнего, как нужно поступать в случае, если и нотариус и свидетели умерли. Бонифилий ответил: "сторона, предъявляющая документ, может доказать подлинность при помощи двенадцати соприсяжников и двух других документов (необходимых для удостоверения почерка нотариуса)". На это Ланфранк сказал: "разве нет другого обычая, кроме этого?" "Нет", ответил Бонифилий. Ланфранк: "Так значит обычай противозаконен, как показывает пролог к законам Оттона, где сказано, что гнусный и бесчестный обычай, которому не должно следовать, получил распространение в Италии". После этого Бонифилий со стыдом опустил голову и ушел. Но Вильгельм следующим образом выяснил смысл спорного пункта. Пролог Оттона имеет в виду лиц, жадных до чужого добра, которые приобретают его клятвопреступлением. Поэтому король Оттон и указал, что истец имеет право поддерживать свое притязание путем поединка. Если же он не прибег к нему, то ответчику, предъявляющему документ, позволено защищаться при помощи соприсяжников. Из этого изложения ясно, что Ланфранк рассматривал пролог Оттона, как общее осуждение судебной присяги, а Бонифилий не знал, как ответить на аргумент, извлеченный из позднейших указов Оттона. Вильгельм, однако, сумел преодолеть затруднение, относя слова "гнусный обычай" (mos detestabilis) не к присяге вообще, а к лжесвидетельству под присягой, так что указ Оттона должен быть понят как дополнение, а не как отмена постановления Гвидо. Истец вправе выбрать доказательство поединком, но если он этого не сделает, старое правило относительно присяги остается в силе. В одном забавном комментарии к Гримоальду, ст. 8, рассказывается, как Ланфранк сбивает с толку учеников Бонифилия, предлагая им щекотливый вопрос, которая из двух вдов имеет право на четвертую часть наследства после их умершего мужа, если последний принудил свою первую жену уйти в монастырь и женился на второй. Диалектик запутывает своих оппонентов, выставляя им шесть различного рода аргументов. Они соглашаются с ним (bene dixisti) всякий раз, как он приводит один из этих аргументов; но он тотчас осуждает их за это (immo male) и начинает защищать противоположное положение, пока, наконец, не приходит к заключению, что вторую жену нельзя рассматривать как законную и что поэтому она не имеет права на четвертую часть. Извороты этого диалектического упражнения приводят к растянутым рассуждениям, которые не стоит приводить целиком, но отметим, что в ходе доказательств Лан-франк пользуется не только лангобардскими постановлениями, которые он характерно называет jus gentium, но и ловко оперирует прямыми цитатами из Институций: по точному смыслу права Институций, касающегося "римских граждан, заключивших законный брак", - вдова не может получить четвертой части имущества ее супруга. Из этого можно заключить, что ломбардские доктора рассматривали римское право как общее право (jus commune), к которому следует прибегать во всех тех случаях, когда лангобардские указы не дают решающих указаний. Правило это в нескольких словах выражено в "Изложении" Гвидо, ст.4: "древние говорили, что когда закон не содержит предписаний относительно известных казусов, то последние должны решаться согласно с римским правом, которое является всеобщим (quae omnium est generalis)". Этот принцип, поясненный на отдельных казусах, имеет первостепенную важность. Он показывает, что постоянная работа над юридической диалектикой приучила лангобардских судей и юрисконсультов обращаться к римскому праву за сведениями и руководством. Контроверсы, приведенные в "Изложении", вдвойне интересны, так как они, с одной стороны, тесно связаны с непосредственной судебной практикой, а с другой стороны, указывают на зарождающееся систематическое изучение права. Мы не можем сказать, где и как велись эти диспуты, но описания их показывают, что это были не простые споры между адвокатами или разногласия между судьями, а результаты школьной организации. Поэтому, я думаю, что выражение "ломбардские доктора" имеет определенный смысл. Главным местом, где велось подобное изучение права, была Павия, хотя с ней, до известной степени соперничали Верона и Нонантула.
3. В противоположность смешанному характеру этого изучения в Ломбардии, где римское и германское право переплетались между собой, в Равенне появляется чисто романистическая юридическая школа. Существуют, правда, некоторые указания и на юридическое преподавание в Риме, но решить, какой специальный характер оно имело там, не представляется возможным. Что же касается Равенны, то мы имеем ясные указания на то, что тамошняя юридическая школа принимала деятельное участие в борьбе между папой ГригориемVII и императором ГенрихомIV. Она стояла на стороне императора и поддерживала Виберта Равеннского (КлиментаIII), анти-папу, выдвинутого Генрихом против его грозного противника. Из Равенны Петр Красс выпустил против Григория жестокий памфлет, снабженный цитатами из источников римского права. От имени противной партии выступил пылкий кардинал Петр Дамиани, поносивший неправедных равеннских законников. Одно из сочинений Дамиани, написанное между 1061 и 1073гг., особенно характерно. Оно касается введения в юридическую практику римского исчисления степеней родства. Флорентинцы спросили совета равеннских юристов, которые in corpore высказались в пользу римского исчисления.
Дамиани гневно опровергает последних и пренебрежительно отзывается о "сходке равеннских мудрецов" (sapientes civitatis Ravennae in unum convenientes), об "их книгах" (Corpus juris) и "их Юстиниане". Это место, равно как и другие указания, подтверждают интересный рассказ о происхождении болонской школы, передаваемый Одофредом - болонцем XIIIвека. Согласно его рассказу первоначальным центром юридического образования был Рим; оттуда вследствие войн он переместился в Равенну, затем уже перешел в Болонью.
4. Непосредственным поводом к созданию великой болонской школы послужили старания знаменитой маркграфини Матильды. Будучи надежной опорой ГригорияVII, она захотела создать, в противовес равеннской школе, стоявшей на стороне императора, центр изучения римского права, который бы действовал в интересах папы. Первым профессором права в Болонье был некто Пепо, преподававший в последней четверти XIвека. Он упоминается как доктор прав в замечательном приговоре, вынесенном в 1076г. в суде герцогини Тосканской - Беатриче. В этом случае для решения дела были привлечены и использованы Дигесты. Но по установившейся традиции возникновение болонской школы юристов обыкновенно ставится в связь с деятельностью Ирнерия или Гварнерия. Он был сначала преподавателем "искусств"; но затем он по настоянию маркграфини Матильды отправляется в Рим, некоторое время учится здесь и наконец начинает читать право в Болонье. Это произошло в конце XIст., приблизительно около 1088г.
Нам нет нужды подробно рассказывать о блестящих успехах этого преподавания и о внешних обстоятельствах, сопровождавших развитие болонской школы. Как известно, она в короткое время становится главным средневековым университетом для изучения права и привлекает тысячи студентов из всех стран Европы.
Мне бы хотелось только в общих чертах характеризовать дух этого возрождения юридического образования. Оно представляет в своей основе приложение к праву того метода, который употреблялся новыми учеными Западной Европы, при разработке всех богословских и научных проблем, т.е. так называемого схоластического метода. За мрачными столетиями, предшествовавшими 1000году, в течение которых наука сводилась лишь к тому, чтобы спасти остатки античного знания, последовал период организации. Великим орудием научного прогресса являлся в это время диалектический метод, посредством которого формальная и универсальная логика анализирует понятия и строит силлогизмы. При помощи подобных приемов недостаточным и отрывочным классическим текстам сообщалась поразительная логическая стройность: это был своего рода шедевр искусства, в создании которого юристы приняли особое значительное участие. В то время как ученики богословских школ оперировали над Св. Писанием и канонической традицией, а преподаватели словесности, опираясь на искаженные тексты Аристотеля, трудились над метафизическими, политическими и естественными науками, юристы изощряли свою тонкую диалектику на весьма ценном материале, на Corpus juris. И так как юридическое мышление в значительной степени сводится к диалектическим различиям и соподчинениям, то они уже на этой ранней стадии могли достигнуть замечательных результатов.
То обстоятельство, что текст Corpus juris привлек внимание критики и был полностью восстановлен, не является делом случая. Для докторов этого нового направления, книги Юстинианова законодательства были книгами священными, авторитетом, от которого должны исходить все дальнейшие дедукции. Неудивительно поэтому, что они не довольствовались случайными фрагментами, а стали исследовать их составные элементы и пытались рассматривать их, как одно целое. Пользование пизанским манускриптом Дигест (теперь он находится во Флоренции) играло, несомненно, чрезвычайно важную роль в восстановлении правильного текста этой наиболее ценной части Corpus juris. Но и независимо от изучения этого манускрипта, различные части Юстиниановой кодификации постепенно были спасены от забвения, так что болонская Вульгата, версия, установленная для употребления в школах, с исторической точки зрения представляет не меньший интерес, чем Littera Pisana.
Ирнерий сам принял видное участие в собирании Юстиниановых текстов, заменяя фрагменты Новелл, до тех пор цитировавшихся по Epitome Юлиана, так называемым Authenticum'ом, - более полной латинской компиляцией позднейшего времени. Вообще надо сказать, что критическое изучение текста являлось одной из главных задач болонских ученых.
Следующей за ней - было буквальное истолкование слов; в этом отношении болонцы шли по следам книжников раннего средневековья. Они стали глоссаторами par excellence, хотя, конечно, глосса и не являлась их специфическим оружием. Однако, глоссы болонцев не могли уже оставаться между строк в виде объяснений отдельных слов и коротких заметок. Он по необходимости были вынесены на поля, где было больше места для примечаний, переставших быть чисто словесными объяснениями. У Ацо Аккурсия глоссы разрастаются до настоящих комментариев. Период глоссаторов в собственном смысле слова продолжался круглым счетом 150лет и заканчивается на Аккурсии около 1250г.
Одним из приемов, которым глоссы поясняли текст, было суммарное изложение последнего в кратких сентенциях. Компиляторы старых глосс называли их notabilia. У болонцев они принимают более своеобразный характер изложения юридических норм - brocardica. Свод подобных brocardica был сделан в школе Ацо.
Другим обычным средством дать систематический обзор подразделений запутанного вопроса являлась distinctio. Отправляясь от общего термина, от широкого понятия, оно указывает различные подчиненные ему виды, разлагает каждый из этих последних на подразделения и ведет это разветвление смысла и терминологии до самых мелких деталей. Это можно пояснить на нижеследующем примере:
Judex
alias electus,
alias compromissarius,
alias
major,
minor,
alias ordinarius
delegatus.
Этот метод был в большом почете уже у ученых павийской школы.
Все эти элементарные способы изучения служили средством для разрешения главной задачи - для диалектического анализа текстов, который показывал, каким образом эти последние пополняют и обосновывают друг друга, или, наоборот, какие пробелы и противоречия они содержат. В последнем случае представлялся удобный повод для упражнений в пресловутом схоластическом остроумии. При этом нужно заметить, что доктора более ранней эпохи, несмотря на свою смелость и ловкость в подобных операциях, по большей части прибегают к ним только чтобы объяснять текст; лишь потом, особенно после Аккурсия, ученых начало привлекать построение аргументов, как своего рода искусство для искусства.
Во всяком случае, диалектический анализ текстов являлся великой заслугой болонской школы: он достигал такой тонкости мышления, которая заслуживает удивления даже теперь. В первый период преподавания, в глоссаторский, развивалась преимущественно теоретическая сторона. Ученые, насколько это было доступно их уровню знаний, стремились дать возможно более чистое, ясное и полное изложение римской юридической догмы. Смесь римских и варварских элементов, характерная для павийской и даже для провансальской школы, здесь исчезает.
Ирнерий, Плацентин, Ацо, Аккурсий рассуждали так, как будто император Юстиниан еще владел Италией и процессы разбирались в его судах. Академическая точка зрения налагала известные ограничения, но в то же самое время являлась источником интеллектуальной силы. Она дала глоссаторам возможность вполне и во всех направлениях овладеть материалом Corpus juris. Важным указанием на то, до какой степени эти ученые освоились с текстами, служит способ их цитирования. Вместо указания главы и параграфа, т.е. цитирования книги, титула, закона и статьи, как делаем теперь мы и как делалось в прежние времена, глоссаторы, следуя правилу павийской школы, отсылали к известному месту посредством рубрики титула и иногда указания на книгу. Например, в доказательство правила, что нельзя требовать обратно своей собственности посредством иска Condictio ни от кого, кроме вора, они ссылались на Дигесты, из usufructuarius quemadmodum, последний закон, иначе говоря, согласно нашему способу цитирования, на Dig. VII, 9,12. Это показывает, что любой доктор из Болоньи привык держать всю "массу отдельных рубрик глав Корпуса на конце своих пальцев". Кроме обработки материала и его систематического изложения, эти юристы нередко предлагали для разрешения различные казусы, как сделано, напр., в трактате, озаглавленном "Quaestiones de juris subtilitstibus", приписываемом Ирнерию. Как и в школах Ломбардии, болонские ученые изощрялись в контроверсах, и развитие наиболее важных споров сохранено для нас, главным образом, в сочинении "Dissensiones dominorum" и в больших сводных глоссах Ацо и Аккурсия.
5. Болонская школа не отождествляла себя с какой-нибудь крупной политической партией того времени. Хотя Ирнерий и начал свою деятельность под покровительством маркграфини Матильды, он, приобретя известность, переменил убеждения и в последние годы своей жизни при Генрихе V был императорским судей. Его последователи, четыре доктора - Булгар, Мартин, Яков и Уго, сделали знаменитую декларацию на Ронкальском сейме в 1158г. в пользу права императора Барбароссы облагать податью ломбардские города. Здесь, однако, сказалась не столько их гибеллинская ревность, сколько естественная склонность истолковывать источники римского права буквально и приписывать им решающую роль в спорах XII столетия. Эти четыре доктора, на деле, были не вполне согласны относительно границ императорской власти, и один школьный анекдот рассказывает, что однажды император Фридрих ехал верхом, имея Булгара по правую руку и Мартина по левую. Он спросил у них, является ли император по праву господином (dominus) всего, чем владеют его подданные. Один из докторов - Булгар - имел смелость ответить, что император есть господин только в политическом смысле, но не как собственник. Некоторые из болонских юристов были ревностными сторонниками гвельфов, например, один из самых блестящих между ними - Плацентин. Но, вообще говоря, кругозор этих людей, воспитанных на законах поздней империи, естественно склонялся к монархической точке зрения. Во всяком случае, они стояли на стороне центральной власти против феодального раздробления, и, хотя некоторые из них и изучали феодальное право, но они рассматривали его лишь как развитие римского учения об эмфитевсисе.
6. Лучшим приемом для некоторого ознакомления с умственной работой глоссаторов, думается мне, будет несколько более обстоятельное знакомство с преподаванием одного из них. С этой точки зрения, мне кажется наиболее удобным остановиться на ученой деятельности Вакария, который, хотя и не является самым блестящим и влиятельным представителем школы, заслуживает, однако, нашего особенного внимания в качестве пионера новой науки в Англии. Внешние обстоятельства его карьеры достаточно известны. Он изучал лангобардское, каноническое и римское права и писал по всем трем отраслям тогдашней юриспруденции, но главным предметом его преподавания являлось право римское, и его можно рассматривать как хорошего представителя ранней болонской юриспруденции. Вакарий был вызван в Англию архиепископом Теобальдом, учил в Кентербэри, а, по свидетельству Гервасия, также и в Оксфорде. На некоторое время его преподавание было запрещено королем Стефаном, потому ли, что оно казалось опасным для авторитета национального обычного права, или потому, что Стефана раздражали успехи, достигнутые клириком архиепископа Теобальда, относившегося к королю враждебно. Вакарий, по-видимому, возобновил свою профессорскую деятельность после перерыва в несколько лет, и, во всяком случае, его ученое влияние оставило глубокие следы в Оксфорде, где студенты права иронически титуловались пауперистами (pauperistae) по той причине, что главным руководством для них служила "Книга для будущих студентов" (Liber pauperum) Вакария.
До сих пор еще нет полного издания этого сочинения, но оно достаточно известно по нескольким рукописям, дошедшим до нас, и некоторым извлечениям из его глосс, изданным Венком и Штелльцелем. Liber pauperum представляет компиляцию кодекса и Дигест, предназначенную для студентов, которые не имели ни денег для покупки дорогих учебников, ни времени для продолжительного изучения римских источников. Глоссы и краткие заметки включены между строками и на полях. Одна из самых ранних заметок показывает, как наш автор боролся с трудностями в применении церковных привилегий, касающихся права давности. Согласно постановлениям Юстиниана церковным учреждениям не было запрещено предъявлять свои права собственности после истечения обычного тридцатилетнего давностного срока; этот срок был продолжен для них до 40 лет, а канонисты утверждали, что римская церковь сохраняет права даже на еще больший промежуток времени, именно до ста лет. Относительно последнего пункта между цивилистами существовали значительные споры, в которых Вакарий, однако, не принимал участия.
Устерская рукопись его книги просто приводит извлечение из 9-й новеллы о привилегии столетней давности для римской церкви и не входит в рассмотрение того, насколько она отменена 111-й новеллой. Но наш автор не упускает отметить вопрос, связанный с юридическим применением привилегии. Можно ли ссылаться на истечение тридцатилетней давности против церкви, если последняя приобрела собственность от частного лица, которое само не осуществляло своих прав владения в течение 30 лет, согласно общему праву. По свидетельству глоссы Вакария, одно направление юристов отвечало на это отрицательно, на том основании, что лицо, чьи права обессиливаются давностью, не может передавать собственности, которую не имеет. Но наш глоссатор приводит также другое мнение, по которому привилегия церкви вытекает из ее особого положения и не зависит от прав третьего лица, ее правопредшественника.
Таковы, как я понимаю их, краткие заметки в Liber pauperum Вакария; они могут служить примером юридических вопросов, представлявшихся сами собою внимательному исследователю римских источников.
Ближайший раздел книги, посвященный комментарию к Dig. I, 3, озаглавлен "о законах, указах, декретах сената и давних обычаях" (de legibus, constitutionibus, senatus consultis et longa consuetudine). Он представляет более общий интерес, так как трактует, согласно объяснительной глоссе, о "законах относительно законов", которые совершенно отличны от законов, касающихся сделок (leges legum - leges negociorum). Здесь Вакарий вступает на почву самых насущных проблем юриспруденции. Глоссаторы очень много занимались основным вопросом об отношении между законом и справедливостью. Мы уже имели случай отметить радикальную точку зрения "Извлечений Петра". Автор этого провансальского руководства не задумывается "попирать ногами" положительные нормы права, которые кажутся ему устарелыми или противоречащими справедливости, и он отнюдь не является одиноким в данном случае. Автор трактата о "юридических тонкостях" изображает в своем прологе "стену, на которой вырезаны тексты законов". Многие почтенные люди часто приближаются к этой стене и тщательно изучают тексты для того, чтобы можно было устранить постановления, не согласные с справедливостью.
В рукописи учебника (Summa Trecensis)*(228), представляющего одну из первых стадий глоссаторской юриспруденции, мы читаем, что законы должны толковаться гуманно, так, чтобы был сохранен их общий смысл и не было расхождений с справедливостью; предписания законов должны исполняться лишь в том случае, если они совпадают с справедливостью (Summa Trecensis, I, 14, 6, 7).
С другой стороны, сам Ирнерий, как свидетельствует его подлинная глосса, признавал опасность в таких неограниченных полномочиях судьи изменять закон*(229). Он считает, что справедливость есть простое выражение общего принципа правосудия, в то время как закон представляет этот же самый принцип в виде выражения авторитетной воли. То и другое, вследствие слабости человеческой природы, значительно разнится: закон содержит частью больше, частью меньше того, что требуется справедливостью. Они приводят еще ряд других различий, а это обусловливает и различие в толковании. Придавать последнему силу закона может только высшая власть. По тому, что мы знаем об учении Булгара, видно, что он стоял на стороне более строгого истолкования закона, в то время как Мартин и его ученик Плацентин склонялись к более свободной интерпретации.
Любопытно, что точка зрения Вакария в этом споре развита в короткой, но интересной глоссе*(230). Он исходит из учения, что лишь императору принадлежит право издавать и истолковывать законы. Для него самого законодательство есть обнаружение его воли, между тем как подчиненные магистраты и судьи применяют закон по необходимости. Раз это так, то нет ничего удивительного в правиле, что государь не связан законом (legibus solutus); закон сам есть создание его воли. Далее, когда судья истолковывает закон, то его интерпретация имеет силу единственно для тяжущихся и притом постольку, поскольку они не имеют законных средств обжаловать его решение.
Интерпретация, изменяющая самый смысл правовой нормы, есть дело законодателя и не может быть уступлена судье. Различные противоречия между справедливостью и законом должны поэтому устраняться законодательным путем, власть же судьи не простирается дальше, чем того требует непосредственно данный судебный спор.
То же самое почтительное отношение к верховной власти сохраняется и в учении Вакария о юридическом обычае. Глоссаторы расходились по данному вопросу. Одни полагали, что раз народ воплотил свою законодательную власть в императоре, то обычай подчинен закону и последний не может быть отменен обычаем даже тогда, когда он устарел. По другому воззрению, народный обычай является пережитком законодательной власти народа, и это оправдывает изменение закона обычаем. Глосса Вакария считается с этой разницей взглядов. Его мысль та, что каждая норма может быть уничтожена только тем же путем, каким она была создана. Раз постановление сделано, - оно имеет законную силу даже против воли народа и несмотря на его протест. Поэтому оно не может быть отменено обычаем, разве только если народ лишит суверена императорской власти и авторитета и снова присвоит их себе. Последние слова предполагают возможность возвращения власти народом. Как известно, это любопытное представление отнюдь не было необычно в эпоху средних веков.
Но эта сторона доктрины не развита далее, первая же часть глоссы вполне гармонирует с отношением Вакария к законодательному всемогуществу суверена.
Приведенных мест достаточно, чтобы показать, какая оживленная борьба идей происходила в среде ученых двенадцатого века. Их дебаты велись по большей части в рамках академических вопросов, но ясно, что интересы окружающей жизни далеко не оставались без влияния на постановку и разрешение проблем. Юридическая интерпретация, влияние обычая, роль идеи суверенитета в образовании права - все эти вопросы помимо своей существенной юридической важности имели и специальный интерес для людей, живших в обществе, которому приходилось как бы заново открывать элементарные принципы правового и политического строя. Теоретики придавали своим определениям и различиям слишком педантическую форму; но при этом они оказали существенную услугу переходу действующего права от хаотической неопределенности и слепой борьбы за существование к сознательному и продуманному применению.

Лекция 3. Римское право во Франции

1. Я уже имел случай отметить некоторые факты, показывающие, что в XI веке Италия далеко не была единственной страной, где появились признаки возрождающейся культуры. Франция также стояла на пути к новым идеалам просвещения. Если условия итальянской жизни подготовляли возникновение болонской школы, то французская жизнь, в свою очередь, подготовляла силы для расцвета парижского университета. В Париже курсы читались по словесности, богословию и каноническому праву. Нигде великое схоластическое движение, стремившееся к сосредоточению знаний, не было представлено сильнее, чем в Париже.
Оно обнаружило такой рост умственной мощи, который уже сам по себе не мог не оказать благодетельного, хотя и косвенного, влияния на изучение права. И действительно, в этот самый критический период, когда итальянские профессора постепенно вырабатывали свои доктрины, многие французские ученые посвящали свои труды изучению права. Кроме уже упомянутых "Извлечений Петра" следует обратить внимание на сочинения Иво Шартрского (около 1100г.). Его Decretum и Panormita показывают близкое знакомство с источниками римского права и, особенно, с кодификацией Юстиниана. Другим значительным трудом французского происхождения был Brachylogus juris civilis, ясное и научное руководство для преподавания римского права, составленное, вероятно, в первой четверти 12-го столетия. Обнаруживая уже некоторые следы влияния глоссаторов, оно по своему методу и расположению материала является оригинальным.
Самым же любопытным вкладом Франции в возрождение римского права является недавно открытое положение Юстинианова Кодекса, так называемый Lo Codi, составленный для провансальских судей. Подобно Exceptiones Petri, источник этот возник на юго-востоке Франции, по всей вероятности, в Арле, городе, зависевшем в то время от Империи. Намек на возможность взятия Фраги, укрепленного города барцелонской Марки, дает основание приурочить составление "Codi" приблизительно к 1140году.
Если в "Извлечениях Петра" уже встречаются отдельные провансальские выражения, то Lo Codi прямо написан по-провансальски и является первым трактатом римского права, составленным на туземном наречии. Провансальский текст Lo Codi еще не издан; издание его только подготовляется профессором университета в Галле Suchier, - но латинский перевод, сделанный Ричардом Пизанским несколько ранее 1162года, уже находится в наших руках благодаря стараниям профессора Германна Фиттинга, главного представителя изучения римского права в средние века.
Lo Codi уже испытал влияние глоссаторов. Он близко следует за изложением Кодекса, находящимся в Тройской рукописи (Summa Trecensis) и приписываемом Фиттингом самому Ирнерию.
Авторство последнего, правда, доказать невозможно, но Summa Trecensis, во всяком случае, представляет прекрасный образец трудов ранних глоссаторов. Компиляторы Кодекса пользовались также Суммой Кодекса (Summa Codicis) Рожера (Rogerus), глоссатора третьего поколения. По-видимому, Рожер даже лично принимал участие в компиляции о Codi. Но последний носит вполне определенные черты, с одной стороны отличающие его от сочинений болонской школы, и с другой связывающие его с "Извлечениями Петра". Он написан не с академическими целями, но составлен для судов и, в частности, для мирян, исполняющих роль председателей судов или третейских судей; он совершенно свободен от педантизма и неясных аргументов, его главная цель - ясность и доступность на случай справок. В нем постоянно приводятся казусы, с которыми обычно приходится иметь дело на практике. Словом, Lo Codi представляет руководство для непосредственного пользования, отчасти напоминающее справочные книжки современных мировых судей. Остановимся на двух-трех примерах того, как Lo Codi трактует свои сюжеты.
Нормы, касающиеся ответственности лица, в пользовании которого находится чужое имущество, привлекали внимание римских юристов. Ссудоприниматель, понятно, был ответствен за обман (dolus), но как далеко простиралась ответственность за небрежность (culpa)? По сообщению Цельза, Нерва учил, что грубая небрежность (culpa latior) равносильна злому умыслу и является нарушением доверия. Но что считать мерой грубой небрежности? Codi разъясняет это понятие на резких примерах, граничащих с нелепостью. Равносильно умыслу считать безвредным то, что во всех случаях приносит вред; как, например, если я оставляю книгу под дождем и не приму во внимание, что она может быть попорчена, или, если я поведу лошадь, доверенную моему попечению, местностью, где, как я знаю, гнездятся воры или разбойники. Такие поступки составляют грубую небрежность, и я должен вознаградить за вред, происходящий от них.
Но указаний на очевидные нелепости недостаточно. На практике многое зависит от критерия разумности. И хотя Lo Codi не следует за римскими юристами в тщательном проведении различий между culpa, culpa latior и dolus, зато он весьма заботливо останавливается на вопросе о критерии разумного попечения и делает это с чисто практической точки зрения. Классические юристы держались разных мнений по данному вопросу: одни считали, что минимум средней заботливости достаточен для того, чтобы избежать прямой ответственности за ущерб, другие полагали, что договаривающаяся сторона обязана проявлять наивысшую степень внимания, - т.е. действовать так, как при данных обстоятельствах действовал бы хороший домохозяин (bonus paterfamilias) и рассудительный человек (sapiens). Компиляция Юстиниана и ранние глоссаторы не обращали большого внимания на эту контроверсу и не установили точных практических норм. Но не так поступает Lo Codi. С его практической точки зрения вопрос о правильном критерии гораздо более важен, чем абстрактное определение с culpa. И Lo Codi разрешает его, принимая, как критерий, наивысшую заботливость, если я обращаюсь со взятыми в ссуду вещами не так, как обращался бы на моем месте человек благоразумный (sicut faceret aliquis sapieens homo, IV, 69, 9; ср. IV, 55, 3), то это является преступной небрежностью.
Приведем другой пример, показывающий, до какой степени абстрактные положения римского права испытали влияние со стороны обычных норм и местных условий. В понимании ущерба, причиненного кому-либо другим лицом путем мошенничества и обмана (fraude vel inganno, II, 10), Codi вообще следует учению римского права в II, 20 Кодекса Юстиниана. Но он вводит здесь изменения в деталях. Codi исходит из существенного различия.
Если обманщик вовлек потерпевшую сторону в невыгодную сделку, напр., убедил заключить договор путем сообщения ложных сведений, то этот контракт должен быть уничтожен по требованию потерпевшего. Если я продал вещь человеку, обманувшему меня относительно ее цены, то я вправе требовать возмещения разницы между неправильной ценой и действительной стоимостью.
Если я вообще не имел в виду продавать вещь и был вовлечен в сделку обманом, то продажа не имеет никакой силы. Если обман имел место вне договора, то вознаграждение должно быть дано, если ущерб значителен - не менее двух византийских золотых.
В незначительных случаях иска не дается, но во всех важных случаях вознаграждение должно быть гарантировано.
Так, например, предположим, что кто-либо, умирая, призывает к себе своего брата и говорит ему: "брат, будь моим наследником, а если ты не примешь наследства, то наследницей пусть будет моя жена". После смерти завещателя вдова убеждает законного наследника отказаться от наследства, ложно представив дело так, что наследнику грозит разорение от долгов наследодателя, а после того как он последовал ее совету, она принимает наследство сама. В этом случае обманутый имеет право возмещения убытков, хотя не было заключено договора. Общая постановка вопросов и их анализ явно окрашены житейской практикой, а не просто скопированы из Юстинианова Кодекса или глоссаторских руководств.
2. Таким образом, в провансальском Codi мы имеем превосходный образец разумного и практического пользования римским правом в стране, где это последнее признавалось основным юридическим авторитетом. Но влияние римских источников шло гораздо дальше. Оно существенно воздействовало на состояние права и в тех частях Франции, которые жили по обычному праву, основанному в значительной степени на германской традиции.
Здесь процесс преобразования был особенно интересен. Он начался не с признания некоторого внешнего авторитета, из которого должны были вытекать все дальнейшие детальные изменения, а с своего рода борьбы за существование между конкретными нормами и институтами германского и римского происхождения.
Естественно, что первый толчок в этом направлении был дан распространением научных знаний. Прежде чем применять римское право, было необходимо изучать его, и в этом отношении весьма существенно то обстоятельство, что болонская школа не только привлекала иностранцев и среди них многих французов, но также и сама посылала учеников во Францию. Один из наиболее блестящих глоссаторов, Плацентин, поссорившись с Болоньей, стал знаменитым преподавателем права в Монпелье. Юридический факультет этого университета находился в "pays de droit ecrit", в области господства римского права, но он являлся в то же время влиятельным центром и для остальной Франции. Не может быть сомнения, что этот соперник болонской школы, возникший на французской почве, значительно содействовал развитию юриспруденции и прогрессу самого права в те богатые событиями столетия, когда и Франция и Англия вырабатывали основные начала своего национального права. Позднее, авторитетным представителем юридического образования в "pays de droit coutumier" сделался Орлеанский университет, получивший в 1312г. грамоту от Филиппа IV, но этот официальный шаг был подготовлен деятельностью писателей-юристов и академическим влиянием сначала в Монпелье, а затем в самом Орлеане.
Царствование Людовика Святого замечательно не только Крестовыми походами и блестящим расцветом рыцарства, но и развитием юридических институтов. Судебный поединок был отодвинут на задний план и его место в королевских судах заняло расследование дела путем свидетельских показаний. В то же время и организация парижского парламента отливается в систематические и развитые формы. Это юридическое возрождение было вызвано главным образом двумя явлениями: ростом королевской власти и тщательным изучением права. Следует отметить появление Conseila un ami ("совета другу") Филиппа Фонтэня, бальи в Вермандуа. Эта работа свидетельствует о сильном интересе к писаному праву и в то же время о крайне жалком понимании его: Фонтэн просто выписывает отдельные места из Дигест и Институций, не будучи в состоянии ни связать, ни истолковать их. Более любопытно произведение орлеанской школы "Книга правосудия и тяжб" (le livre de justice et de plaid). Из ее 342 статей 197 извлечены из римских источников, а остальные из местных кутюмов. Неизвестный нам автор, может быть, профессор орлеанской школы, старается оживить свой сухой сюжет многочисленными ссылками на решения и изречения крупных личностей своего времени: однако эти ссылки оказываются на деле вымышленными, отчасти напоминая подобные же ссылки на короля Альфреда и англосаксонских судей в английском Mirror of Jusrices. Так, под именем самого короля Людовика появляется цитата из Ульпиана, а цитаты, приписываемые Renaut de Tricot, Geoffrey de la Chapalle т.п., подлинны не более ее.
Рядом с упомянутыми трудами стоит частная компиляция, получившая значительное распространение и влияние под именем Etablissements de Saint Louis. Только первые девять глав ее действительно заимствованы из ордонансов Людовика Святого; остальные параграфы первой книги представляют запись кутюмного права в Турэне-Анжу, а вторая книга содержит кутюмы Орлеана. Компилятор кое-как сшил эти два документа обычного права с извлечениями из Юстинианова Corpus juris, но даже если удалит эти места, то влияние римского права все же остается ясно различимым, особенно в орлеанском кутюме.
3. Наиболее интересным документом юридического возрождения во Франции под влиянием римского права является известный Coutume de Beauvaisis, составленный Филиппом Реми, сиром Бомануар между 1279 и 1283гг., только десятью или пятнадцатью годами позже великого трактата Брактона об английском Общем праве. Бомануар (Beaumanoir) был бальи, т.е. судьей и наместником в графстве Клермон в Бовэзи, принадлежавшем Роберту Клермонтскому, шестому сыну Людовика Святого. Это был человек выдающихся способностей, образования и опытности. В ранней юности Бомануар служил в Англии и, кроме своего вышеупомянутого юридического трактата, оставил также поэтические произведения, - между ними поэтический роман, описывающий приключения французского рыцаря Jehan'a и прекрасной оксфордской дамы Blonde d'Oxford. Оригинальность мысли не покинула Бомануара и тогда, когда он принялся за составление трактата по юридическим вопросам, и его Coutume de Beauvaisis представляет собою один из самых лучших юридических трактатов. Бомануар в совершенстве знает свое римское право и пользуется им с свободой и ловкостью человека, овладевшего вполне его содержанием и не следующего рабски своему авторитету. Лучшим средством для суждения о влиянии римского права на юридическую практику северной Франции является несколько более детальное рассмотрение учения Бомануара по двум трем юридическим вопросам.
Пролог Бомануара заслуживает особенного внимания. Автор не стремится импонировать читателю своим личным авторитетом; он даже скрывает свое имя до конца труда, "для того чтобы хорошее вино, которое он предлагает, не осталось не испробованным благодаря скромной этикетке (etiquette)". Мы не должны, конечно, слишком верить этой скромности автора, но все-таки ясно, что Бомануар задается весьма ограниченной и непритязательной целью. Он прежде всего стремится изложить в основных чертах местные обычаи его родной области - Клермон в Бовэзи; с ними он, по собственному его признанию, лучше всего знаком, между тем как за точное знание всего того, что выходит за пределы Бовэзи, он не может поручиться. Поэтому Бомануар основывает свое изложение на действительно имевших место судебных решениях или бесспорных кутюмах Клермона; он главным образом доверяет им и, только когда возникает сомнение относительно местных обычаев, обращается к кутюмам соседних владений или даже к общему праву французского королевства. Эта точка зрения характерна для французского юриста того периода, который можно еще называть феодальным. Она прямо противоположна методу Брактона, который, опираясь на судебный авторитет королевских судов, задается целью описать общее право (common law) Англии и рассматривает местные обычаи только как второстепенный источник юридического материала. Раз это так, то какой смысл следует приписать термину "общее право" (droit commun) у Бомануара? Этот термин попадается несколько раз в его трактате и может точно обозначать правовые нормы, общепринятые во всем французском королевстве, как, напр., правило, что муж распоряжается собственностью жены во все время их супружеской жизни. Это правило не является ни нормой, специально выраженной в кутюмах Бовэзи или установившейся в трибуналах Клермона, ни нормой, находящейся в строгом соответствии с Юстиниановым правом, а есть лишь взгляд, который вообще получил преобладание во Франции и, по всем вероятиям, проводился королевскими судами, напр., парижским парламентом (см. 552 об опеке). Из этого и из других примеров видно, что Бомануар употребляет выражение "общее право" в более широком и менее определенном смысле, чем Брактон. В то время как для последнего сommon law Англии является совокупностью норм, содержание и практическое применение которых установляется королевскими судами, французский юрист имеет в виду скорее сравнительное сходство отдельных кутюмов, в результате которого и возникает то, что может быть названо общим правом всех французских областей. Некоторые из рукописей Бомануара прямо выражаются в этом смысле в том месте, которое мы только что привели. При установлении норм "общего права" ссылка на авторитеты королевских судов и парижского парламента не исключаются, но и не указывается, как безусловно необходимая (ср. 374). Что же касается до предположения, что дело идет здесь о римском праве, то автор не мог говорить о нем как о главном или общем, в том, например, смысле, как делали это ломбардские юристы. Римское право, как таковое, не было признано внутри территории обычного права. Оно применялось лишь поскольку оно уже ранее было признано в решениях местных судов, местными или общими кутюмами. Это ясно доказывается двумя положениями; во-первых, Бомануар выразительно заявляет, что всякий разумный человек должен следовать не "старым законам", которые он не может знать достаточно хорошо, а своим собственным обычаям, и, во-вторых, пролог Бомануара, конструированный по схеме одного места Юлиана в Дигестах, намеренно уклоняется от последнего в решительном пункте. Там, где Юлиан рекомендует обращаться к праву города Рима, Бомануар говорит об "общем праве королевства Франции", или "кутюмах Франции".
4. Я остановился на анализе этого пролога, потому что он дает ключ к пониманию отношения Бомануара к римскому праву. Бомануар не считает последнее за авторитет и, однако, постоянно пользуется римскими нормами, поскольку они были восприняты французскими кутюмами или судебными трибуналами. Вследствие этого он ни разу не делает прямых ссылок на римские трактаты, но его выражения тем не менее часто буквально повторяют слова последних; короче говоря, Бомануар имеет дело не с писаным правом Рима, а с обычным правом, отчасти заимствованным из римских источников. Хороший пример этого дают главы его книги о так называемых "ренунцияциях", т.е. оговорках, помещаемых в документах и заключающих в себе отказ от пользования известными тяжебными средствами и возражениями. При этом упоминается о целом ряде чисто римских форм, оговаривается, напр., exceptio pecuniae non numeratae*(231), и жалоба продавца, получившего менее чем половину стоимости своей собственности. Ясно, во всяком случае, что Бомануар не сам составил этот список "ренунциаций". Он просто приводит обычные формулы, проложившие себе путь из области писаного права на юг, где он имели гораздо более реальное значение, на севере, в территории права кутюмного (1094-1098). Это делает отношение Бомануара к римскому праву еще более интересным: оно зависит не от его личного вкуса, но от самого процесса рецепции, совершавшегося в правовых обычаях и юриспруденции его времени.
В XIII столетии юриспруденция выработала несколько основных положений относительно судопроизводства.
Вопросы о том, какими способами и в каком порядке можно добиваться охраны прав, в каких формах предъявлять иски, какие допустимы возражения на последнее, имели великое значение. До тех пор, пока эти и подобные им процессуальные вопросы не были разрешены, все споры, по существу, о праве являлись праздными. Важность судопроизводства, как остова материального права, усиливалась, кроме того, сложностью судоустройства: приходилось проводить разграничения, с одной стороны, между различными ступенями феодальной иерархии, с другой между светскими и духовными судами. Эти затруднения стояли перед английскими юристами уже в XII столетии, во время ГенрихаII, тогда как во Франции они начали выясняться только целое столетие спустя, при Людовике Святом и его преемниках. Из трактата Бомануара ясно, что знакомство с римскими терминами и процессуальными формами в значительной степени облегчило работу французских юристов. Начало изложения нашим автором различных видов процессов иллюстрирует данное положение (гл.VI). Бомануар отмечает, что клирики, ученое духовенство имеют в своем распоряжении весьма удобные выражения, заимствованные из латинского языка, но светские лица не понимают эти термины, когда они переведены по-французски. Их следует объяснить для последних и тогда они, как бы одетые в ту земную одежду, могут употребляться в светских судах. Иск начинается с demande (прошения или жалобы), соответствующего libellus клириков (при этом подразумевается libellus conventionis позднего римского права). Бомануар не упоминает о libellus responsionis ответчика*(232), но он обстоятельно говорит о возражениях, которые могут быть выставлены против доводов истца. Как и в римском процессе, он называет их exceptions, причем истец может противопоставить им контрвозражения - replications, согласно с указаниями Corpus juris. Но здесь сходство прекращается. Римляне допускали дальнейшие прения обеих сторон: дупликации, трипликации и т.д., и церковные суды следовали им в этом отношении; но в светских судах дело обстояло иначе. Процесс был упрощен, и каждая сторона могла представить возражения только один раз; после того процесс сводился к разрешению вопроса о факте. Контекст, в котором изложено все это учение, позволяет предположить, что романистские взгляды перешли в суды кутюмного права через посредство церковных трибуналов. Точно так же мы находим в Coutume de Reauvaisis (как и в Etablissements de St. Louis) юстинианову классификацию исков на личные, вещные и смешанные: первые предъявляются для понуждения к исполнению обязательств, вторые направлены на приобретение права собственности на вещи и третьи исходят от обязательств, но осуществляются в требовании вещи (228-230, ср. Inst. IV, 6, 2, 20). В данном случае нет надобности предполагать влияние канонического права: эти различия были хорошо известны и часто обсуждались во всех школах права. Для юристов XIII века являлся особенно важным вопрос об основном различии между собственностью и владением и об его влиянии на процедуру. В древнегерманском праве, когда частная собственность на землю была весьма ограничена, споры о собственности происходили главным образом между родами, деревнями, церковными учреждениями и т.д. и рассматривались как нечто совершенно отличное от притязаний частных лиц. С другой стороны, право, охраняющее заимку и владение, быстро росло и основывалось на приложении труда к данному земельному участку. Раз человека допустили поселиться на участке земли и обрабатывать его в течение года и дня, то он имеет право искать судебной защиты своего труда и владения. Таково начало своеобразно германского "владения", на основании давности года и дня. Она вытекает из действительной, хотя и кратковременной обработки участка, на который за этот срок не предъявлялось притязаний другими лицами. Этот вид приобретения владения отчетливо оговорен в кутюме Турэна-Анжу, включенной в первую книгу Etablissements (I, 163), и он же встречается в трактате Бомануара. "Пользование в течение года и дня достаточно для приобретения "сезины" (защищаемого законом владения); так, напр., сезина установляется, если человек держит пахотную землю, или виноградник, или иное какое-либо наследство (т.е. землю) и пользуется ее плодами в течение года и одного дня. Если в течение этого срока кто-либо помешает ему, то сеньор должен удалить мешающего, пока фактический владелец не потеряет прав на землю в судебном процессе" (685, ср.955). Не говоря уже о введении особо короткого периода для установления заимочной давности, мы замечаем здесь и определенное стремление властей защищать сезину, как предварительное основание для заимки земли и пользования ею. Этот принцип оказывал широкое влияние и из него вытекали различные иски. Известное процессуальное средство английских судов - иск о новой диссезине - не безызвестен и французскому праву, хотя он и введен во Франции позднее, королевским ордонансом 1277г. (958, 959). Кроме того обычная процедура дозволяла обиженному принесение жалобы и иска местному феодальному сеньору против насильственного нарушения мирного владения, и для этого было достаточно, чтобы владение продлилось год и один день. С другой стороны, каноническое право заимствовало из римского права процессуальную форму, которая через посредство церковной юрисдикции получила доступ в провинциальные кутюмы, напр., в Орлеанскую. Здесь развивается совершенно иная теория приобретения права владения. Лицо, потерпевшее вследствие нарушения мирного пользования участком, могло вчинить иск о reintegrande, причем суд, при решении вопроса о давности, считал 10-летнее пользование достаточным для установления последней, если имелось какое-нибудь разумное основание для такого пользования; в случае если такового не оказывалось, давность считалась 30-летняя. Бомануар вполне определенно говорит об учении относительно десяти и тридцатилетней давности; при этом он рекомендует своим читателям хлопотать об установлении сезины по давности, прежде чем пускаться в гораздо более трудную тяжбу о собственности. Только когда установлена первая, можно пытаться доказывать последнюю (199).
С этой точки зрения "счастливого обладания" (beati possidentes) и орлеанская кутюма и Бомануар придают большое значение правилу, которое выражалось формулой - le mort saisit le vif. Она обозначает не то, что мертвый хватает живого, а то, что земельная сезина или наследство переходят от мертвого, т.е. от предка, к живому, т.е. к его потомку. Это просто краткое и более сильное выражение той мысли, что наследнику нет нужды доказывать свое право на землю: оно защищается сезиной его предшественника. Вопрос о собственности превращается, таким образом, в вопрос о наследственных правах - и здесь мы опять оказываемся на чисто римской почве.
Технический характер этих правил не должен заслонять от нас их крупного социального значения. Разработка учения о сезине, покровительствуемом владении, со всеми его деталями и разветвлениями, делает возможным избежать запутанных феодальных споров и, что еще важнее, установить правовой порядок там, где неограниченно царили насилие и случайное завладение. Борьба с захватами, выразившаяся в "ассизе новой диссезины", являлась прекрасным свидетельством деятельности и социального значения государства. Раз было установлено покровительство владения, можно было приступить и к различению основных принципов права. Римские определения и нормы сыграли в этом процессе правового развития далеко не малую роль.
5. Что касается до семейного права, то здесь влияние римских понятий было не так сильно, потому что некоторые римские нормы остались архаичными (каковой была, напр., даже в своей смягченной форме, patria potestas). Было мало оснований выбирать между германскими и римскими обычаями, относящимися до отеческой власти и привилегированного положения мужчин во всякого рода юридических сделках. С другой стороны, в тех частях права, которые так или иначе были связаны с родством, старинные племенные обычаи обнаруживали особенную стойкость. Поэтому мы находим в кутюмах Бовэзи такие институты, как retrait lignager, право выкупа вещей, отчужденных родственниками, затем германское приданое (douaire) - часть, закрепляемая за женой из собственности мужа, и т.д.
Весьма важным отступлением от германских обычаев является допущение матери к опеке над малолетними детьми (629; ср. Nov.118). Это резко противоречит как древнегерманским, так и древнеримским воззрениям. Возможно, что мы имеем здесь дело не с принципом, заимствованным из Юстинианова права, а с туземной эволюцией правовых представлений.
В 640-м параграфе Бомануар рассуждает об ответственности родителей за преступления, совершенные их детьми. Согласно этой точке зрения, отец должен платить наложенную на детей пеню, если они находятся под его покровительством (mainburnie). Дети, находящиеся под покровительством отца, не имеют никакой собственности - все равно, достигли они совершеннолетия или нет. Если отец или мать хотят избежать ответственности, они должны выпустить детей из-под своей власти (main) и покровительства (mainburnie) и разделить с ними "хлеб и похлебку" (pen et pot). Это учение представляет причудливую комбинацию терминов, - main, соответствующего римскому manus (в смысле власти, авторитета), и mainburnie, испорченного германского mundeburdis. Существенным пунктом в нем является то, что дети, живущие у одного очага с родителями, даже и по достижении совершеннолетия не считаются независимыми личностями в смысле прав собственности - очень яркое выражение принципа единства совместного хозяйства. Этот принцип весьма характерен как для германских, так и для римских, архаичных обычаев. Согласно Corpus juris, лицо, достигшее совершеннолетия, остается во власти отца, пока оно не эманципировано им; разделение общего хозяйства и прав собственности происходило обычно лишь при женитьбе сына.
Другим отделом права, испытавшим сильное римское влияние, было учение о договорах. Оно приобретало тем большую важность, чем более развивался торговый оборот, и естественно, что римские нормы, в сравнении с обычаями варварских общин, имели тут большое преимущество. Кроме того, обстоятельства, ведущие к возникновению обязательств, к настаиванию на их выполнении или к объявлению их недействительными, значительно варьируются и дают повод к сложной казуистике. Адвокаты и юристы могли поэтому с большей свободой проводить здесь свои личные взгляды и ссылаться, в подтверждение их, на римские юридические источники: так, например, определение товарищества (compagnie) заимствовано Бомануаром из Институций, III, 25 1, 2. Бомануар особенно старается внушить своим читателям мысль, что равенство денежных взносов не является необходимым условием для получения равного дивиденда. Для этой цели особенно удобно было сослаться на соответствующее место Институций.
При анализе обязательств, заключенных по поручению (mandatum), в связи с личным характером последнего возникают некоторые затруднительные вопросы. Не трудно видеть, что, если лицо, давшее поручение, изменит свое намерение и своевременно отменит поручение, то контракт теряет силу. Точно так же ясно и то, что если отмена поручения не дойдет до исполнителя и последний добросовестно выполнит его так, как оно было дано ему, то поручивший все же будет связан им. Но как поступить, если последний умрет? Так как агент представляет его личность, то договор должен потерять силу и наследник поручившего не связан обязательством. Следует, однако, по справедливости предусмотреть один возможный оборот дела: если наследник получит известную выгоду от исполнения мандата, то он не может отказаться от обязательства. Таким образом, Бомануар во всех отношениях следует Институциям (III, 26, 9, 10) (810, 811).
Нет надобности вести дальше исследование влияния римского права на текст Бомануара. Сказанного более чем достаточно, чтобы показать, как велико оно было. Это влияние было обусловлено превосходством римских правовых норм в борьбе с соответствующими, но не тождественными понятиями германского происхождения. Распространение римских юридических доктрин не привело, однако, ни к случайному нагромождению фрагментов, ни к слепому заимствованию римских норм и полному подчинению им по форме и содержанию. Оно привело скоре к разумной "рецепции", если будет позволено мне употребить этот обычный термин немецких ученых. В некоторых случаях римские понятия были видоизменены, комбинированы с туземными воззрениями или всецело отброшены. Для лучшего уяснения того, каким образом происходил этот процесс рецепции, немало дает знакомство с такой личностью, как Бомануар.
6. Прежде чем покончить с данным вопросом, следует обратить внимание на одну особенность в психологической стороне рецепции. Нередко случалось, что практик-юрист или ученый судья, являвшиеся главными проводниками римских воззрений, заимствовали ту или иную доктрину не для того, чтобы провести ее в ее собственном и логическом значении, а лишь для того, чтобы подкрепить или доказать ею какое-либо собственное мнение, которое, может быть, и не совпадало в точности с нормой, выдвинутой в его защиту. Возьмем, например, знаменитое правило, quod principi placuit legis habet vigorem (Inst. I, 1, 2 6). Бомануар в точности приводит его в 1103-м параграфе. Но, разумеется, цель его заключается не в том, чтобы привить в современной ему Франции эту доктрину, как общеконституционную норму. Да и было бы странно, если бы он собирался делать это в конце XIII столетия, во время Филиппа Красивого, всего несколько лет до того, как королю с большим трудом удалось созвать первое более или менее полное собрание Штатов королевства. Нет, Бомануар пользуется знаменитым правилом, чтобы подкрепить, придать авторитет своим собственным соображениям на счет права короля, отправляющегося в экспедицию или крестовый поход, приостанавливать исполнение обязательств для рыцарей, присоединяющихся к его армии. В этом средневековом облачении едва ли можно узнать изречение римского юриста, но мы не должны обвинять бальи из Клермонта в невежестве или непонимании; он просто пользуется римским материалом для постройки своего собственного здания.
Другой любопытный случай в этом же духе относится к употреблению Бомануаром начала resjudicata*(233): после постановления приговора по известному делу он не может быть отменен тем же судом. При отсутствии такого правила тяжба могла бы стать бесконечной, и римляне, признавая это правило в теории, последовательно проводили его и на практике. Так же поступает Бомануар (в 31-й статье), но он дает этому правилу своеобразное толкование. Единственным решением, к которому относится правило о res judicata, является, по Бомануару, приговор в судебном трибунале феодального синьора, составленном из полного комплекта заседателей, пэров, или согласно средневековой фразеологии prudhommes. От такого решения должно отличать решение, вынесенное бальи в качестве единоличного судьи по достаточно ясным и допускающим применение обычая делам. Такое решение не есть судебный приговор. Почему наш юрист прибегает здесь к такой двусмысленной игре словами? Причина этого двоякая. Во-первых, он хочет дать простор личной юрисдикции бальи, не стесняемой вмешательством заседателей, - а во-вторых, проводимое им различие имеет целью, не нарушая правила о res judicata, предоставить возможность вторичного рассмотрения некоторых вопросов, найденных бальи слишком сложными, путем перенесения их в полный состав суда. Во всяком случае, мы должны привыкнуть не относиться слишком узко и педантично к ссылкам нашего юриста на римские тексты. Бомануар не имел в виду дать нам безупречный комментарий к Corpus juris; его задачей было использование некоторых римских доктрин для своих собственных юридических целей в качестве мудрого французского судьи.

Лекция 4. Римское право в Англии

Хотя римское гражданское право не вошло в качестве составного элемента, признанного и проводимого судами, в английское общее право (common law), оно тем не менее оказало мощное влияние на развитие юридических доктрин в критическую эпоху XII и XIIIвв., когда закладывалось основание общего права. В самом деле, преподавание римского права, начатое Вакарием, одно время, казалось, должно было поглотить все остальные отрасли знания; в Оксфорде на исходе XII столетия не было более популярного факультета, чем юридический. Это движение было, однако, до известной степени приостановлено могучими социальными влияниями, действовавшими в противоположном направлении. Церковь ясно увидала, что распространение светского образования в области права угрожает ее господству: каноническое право более резко отграничивается от гражданской юриспруденции и начинает противодействовать этой последней в ее стремлениях к юридическому верховенству. Одна булла Гонория III (Sper Speculam, 1217г.) и другая Иннокентия IV (Dolentes, 1259г.) были направлены против преподавания римского права в Париже и "соседних странах". С другой стороны, против космополитических доктрин росла и национальная оппозиция, определенно выразившаяся во многих фактах. Так в 1234г. Генрих III запретил преподавание цивильного права в Лондоне, а в 1236г. знать Англии, собравшаяся в Мертоне, при обсуждении вопроса о незаконных детях высказалась против всяких изменений английских обычаев в угоду чужеземным взглядам (nolumus leges Angliae mutari).
Тем не менее, преподавание римского права никогда не прекращалось в главных центрах английского просвещения. Сами канонисты часто ссылались на его источники, как это показывает, напр., "золотая книга" (Summa aurea) оксфордского профессора Вильяма из Дрогеды (XIIIв.). Изучение римского права в Кэмбридже может быть прослежено как раз с этого XIII столетия, в течение которого столь часто раздавались протесты властей против его введения. Это изучение имело место в обоих университетах и других менее крупных центрах просвещения, причем римское право рассматривалось как нечто вроде "общей юриспруденции"; в качестве таковой оно оказывало значительное, хотя и косвенное, влияние на практику общего права.
Обращаясь к результатам изучения римского права в Англии, следует, во-первых, отметить его отношение к главной юридической доктрине, развившейся в течение XII столетия, именно к учению о "seisina" и средствах ее защиты. Эпоха Генриха II оставила здесь глубокий след; в течение ее был формулирован основной взгляд на владение и выработаны соответствующие средства для защиты владения в королевских судах. Выше мы видели, что французские юристы XIII века, подобно английским юристам XII столетия, много работали над этой стороной юриспруденции. Пункт, в котором влияние римского права оставило наиболее ясные следы, - это самая форма иска, которым защищается владение. Знаменитый судебный указ (writ) "новой диссезины", введенный юристами ГенрихаII, является светской вариацией канонического иска о похищении (actio spolii), а этот последний в свою очередь очевидно происходит от римского интердикта "unde vi".
До какой степени английский взгляд на сезину был окрашен римским учением о владении, может быть показано между прочим на трактате Глэнвилля в статье о залоге земли. Он допускает переход земли от должника к кредитору с целью обеспечения долга и процентов, но в то же время не признает, чтобы кредитор получил самостоятельное держание (estate) по отношению к земле. Владение должника юридически остается неприкосновенным. Отношение к земле кредитора рассматривается как факт, лишенный юридического значения; владение кредитора может быть прервано законным владельцем, если последний не побоится ответственности в виде направленного против него личного иска о нарушении обязательства.
В одно время с трактатом Глэнвилля, вероятно, составил свою "Практику законов и декретов" (Practica legum et decretorum) и Вильям Лонгчемп, норманнский крестьянин, сделавшийся епископом Илийским (Ely) и регентом Англии в царствование Ричарда - Львиное Сердце. Это сочинение представляет собой краткое руководство процесса, основанное на цивильном и каноническом праве и предназначавшееся главным образом для употребления во французских владениях Английской короны. Как показывает карьера автора, тогда не существовало еще резкого разделения между английскими и французскими владениями Плантагенетов. На ярмарке в Ланьи (en Bresse), которая случайно упоминается в трактате Лонгчемпа, английские купцы были так многочисленны, что одна из улиц получила от них свое название (vicus Anglicus).
Взгляды "Практики" могли оказать влияние на современных английских юристов в нескольких важных случаях. Так например, среди юристов того времени велись большие споры относительно формулировки исков. Авторитетный глоссатор, Плацентин, полагал, что излагать иск в строгом соответствии с формулой не является необходимым; истец может составить свою жалобу в общих выражениях. Другие юристы, как Иоганн Бассиан и Ацо, возражали против этого и требовали, чтобы иски предъявлялись в определенных технических формах. "Практика" Вильяма Лонгчемпа стоит на стороне необходимости определенных исковых формул и в этом отношении может быть рассматриваема как сочинение, вводящее ту теорию точных указов (writs), которой придерживалось общее право Англии.
2. Но самым крупным вкладом в романистическую юриспруденцию со стороны Англии является работа Брактона о законах и обычаях Англии (De legibus et consuetudinibus Angliae). Хотя эта знаменитая книга была написана прежде всего для наставления юристов-практиков и ее наиболее ценные главы основаны на казуальном праве времен ГенрихаIII, она начинается обширным общим введением, заимствованным, главным образом, из учебников Ацо по Институциям и Кодексу. Уже тот факт, что английский судья почувствовал необходимость такого общего введения, чрезвычайно знаменателен.
Работа Брактона в теоретическом отношении далеко не малоценна. Но мы не будем заниматься определением научной ценности ее для нашего времени. Нам следует отметить, что, насколько цель Брактона была отлична от целей его образца, болонского доктора, настолько же различны были и средства, находившиеся в его распоряжении. Он жил в стране, которая не могла идти в сравнение с Италией по общему уровню культуры и в особенности по силе классических традиций и ученым знаниям. Болонский глоссатор имеет в виду более или менее полную экзегезу Институций и Кодекса Юстиниана; он комментирует их текст, приводит примеры и объяснения, но не видоизменяет их положений; он говорит о patria potestas, о рабстве, о lex Aquilia, об интердиктах, как будто это были институты, еще имеющие силу в современной ему итальянской практике. Делая это, Ацо не обращает внимания на последнюю; он стоит весьма близко к современным исследователям римского права, и мы почти можем считать его за одного из своих собратий, за одного из граждан современной научной республики. К Брактону подобная оценка совершенно неприложима. Брактон не стремится к более или менее точному изложению юридических учений Юстиниана; он компилирует Институции для современного ему английского права и пытается построить эти английские институции с помощью римского материала. Лучшим материалом он и не располагал: тогда не существовало более подходящих доктрин, могущих сообщить общие понятия, с которыми приходится оперировать юридической мысли. И мы не можем удивляться, что Брактон избрал именно этот путь, если вспомним о роли, какую играло преподавание римского права в европейских школах. Брактон, в сущности, задумал выполнить в систематическом виде то, что его французские современники делали гораздо более случайным образом.
В то время как положения, совершенно чуждые английской жизни, приходилось отбросить, некоторые из общих принципов, изложенных в Институциях и комментариях к ним, могли служить в качестве хорошего руководителя, для английской юридической мысли. "Введение" Брактона своим заимствованием юридических понятий высшего порядка из главного источника цивилизованного научно разработанного права несомненно имело в виду содействовать более строгой формулировке туземных юридических обычаев. Но оно могло преследовать и другую цель, именно, материальное влияние на развитие английских юридических доктрин, обеспечение их средствами для разрешения трудных проблем и введение улучшений в практику действующих судов. Брактон имеет в виду, главным образом, первого рода результаты, хотя в некоторых случаях приходится отметить, что он старался воспользоваться влиянием римского права для изменения английского права по содержанию.
Перейдем теперь к самой работе Брактона и остановимся в качестве примера на некоторых из ее исходных положений.
С самого же начала Брактон наталкивается на неизбежное затруднение в своем начинании; резкий контраст между английским и римским правом заставляет его остановиться на важном вопросе о способах, которыми санкционируются и закрепляются правовые нормы. Римское право, кодифицированное Юстинианом и излагаемое Ацо, являлось определенным комплексом учений, санкционированных императорской властью и сохраняемых в установленной раз навсегда версии. Представляет ли нечто подобное и английское право? Где приходится искать его санкцию и как определять его нормы? Вот вопросы, которыми задавались и Глэнвилль и Брак-тон. Дать английским неписаным нормам обозначение права не казалось невозможным: они исходят из почина короля, устанавливаются согласием знатных лиц королевства и подразумевают обещание подчиняться им со стороны общества (Sponsio). Такого взгляда придерживается Брактон. Глэнвилль же и короче и односторонне выводит авторитет английского права из знаменитого изречения quod principi placuit legis habet vigorem. Изречение это не подходило к политическим тенденциям времен Симона де-Монфора и потому игнорировалось Брактоном.
Но в каком смысле следует понимать выражение, что согласие знатных людей королевства составляет один из элементов английского права? На первый взгляд это может казаться верным относительно статутов и ассиз, но не относительно судебных решений, на которых основывается большая часть общего права (common law). Но, поскольку статуты и ассизы являются правом писаным, вышеприведенное положение их совсем не касается. Становится ясным, что собрание магнатов, знатных людей, согласие которых является необходимым для создания английского права, предполагается тождественным с решением Курии короля, от которой исходит всякая юрисдикция. К ее авторитету в конце концов и восходит санкция английских правовых норм, несмотря на то, что все это выражено в неопределенных романистических терминах*(234). Из этого мы видим, что возникало затруднение по вопросу о компетенции отдельного судьи в определении правовых норм, причем оно разрешалось способом, отчасти напоминающим Бомануара. Нормы общего права, установленные общим обычаем, должны исходить от королевской курии в ее совокупности, и их отмена или изменение могут быть сделаны только последней. В сомнительных случаях также следует обращаться к королевскому суду, который представляет собой majores, магнатов королевства. Несомненно, некоторые из этих знатных людей, судьи и юстициарии, действуют не в согласии с этой общей доктриной, а выносят решения таким образом, как будто их мнения достаточны для установления права. Такой образ действий заслуживает решительного порицания. Отдельный судья является однако, истолкователем права, и, хотя у него отнята возможность, изменять последнее по произволу, он не только может следовать ему в случае, если оно ясно, но иногда и исправлять его, если только его исправление не будет изменением по существу.
Данное рассуждение отчасти внушено учением Ацо относительно интерпретации права и тех юридических фикций, посредством которых расширяется смысл юридических норм, но оно по своим выражениям и духу идет дальше и, являясь натяжкой с чисто логической точки зрения, служит хорошим началом для работы, которая стремится и комбинировать и разграничить римское право с общим правом Англии.
Но если можно было легко преодолеть затруднение относительно авторитета и санкции общего права, то второе замечание относительно общей формы английской правовой доктрины вызывало на серьезные размышления. Узаконенного текста английских юридических норм не существует, и это чувствовалось как Глэнвиллем, так и Брактоном. Отсутствие такого текста влекло за собою весьма существенные неудобства: законы извращались вследствие невежества новичков, занявших судейскую скамью прежде чем они усвоили элементы юридического образования, а также и вследствие грубого высокомерия властей, нарушавших законы в зависимости от своих личных взглядов и склонностей. Оба, и Глэнвилль, и Брактон, считают своей главной задачей устранение этих неудобств, но в то время, как первый выполняет это суммарно, чисто практическим способом, второй при разрешении своей задачи опирается на солидные авторитеты. Работа Брактона может быть названа частным трактатом по общему праву в его отношении к теоретической юриспруденции, и это литературное начинание оказалось весьма значительным для дальнейшего развития английской юридической науки.
4. Вслед за изложенным книга Брактона содержит общие положения относительно justitia и jus. Болонский доктор исходит из определения справедливости, данного в Дигестах: "справедливость есть устойчивая и постоянная решимость обеспечивать за каждым его право (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi). Следуя схоластическому методу, Ацо останавливается на каждом слове данного предложения и истолковывает его с целью определить различные свойства и условия справедливости. Он обращает внимание на то, что справедливость можно рассматривать или как божественное установление, раз навсегда определяющее правое и неправое, или как человеческое установление - и в этом случае вся суть заключается не во внешних фактах, а в воле человека поступать справедливо. Неизменность и постоянство являются необходимыми свойствами справедливости; изменения и перемены разрушают самую сущность ее. Если правовая привилегия сначала дается, а потом отнимается, то это является не изменением справедливости, а результатом изменений в фактической обстановке. Изложение данного вопроса у Брактона значительно сокращает филологические различия. Ему пришлось столкнутся с особенностями английской фразеологии, с отсутствием в английском языке слова, соответствующего латинскому jus. Брактон, хотя и пишет по-латыни, не желает ставить свое учение в зависимость от иностранного употребления терминов и поэтому он вводит (правда в весьма немногих словах) термины lex и consuetudo, закон и обычай, с объяснением, что они соответствуют jus, которое в таком случае пришлось бы перевести английским словом law - право. Но jus не всегда значит "право" (law), как объективный порядок вещей и обязанностей; jus может иногда обозначать право в субъективном смысле, сферу юридических полномочий известного лица, право, которое я защищаю, как мое собственное, против моего соседа ("right"). Если бы Брактон делал перевод на английский, ему пришлось бы принять в соображение это различие в смысле. Но он пишет по-латыни, хотя и обращается к английскому читателю, и благодаря этому обстоятельству высказывает иногда мысли, которые на первый взгляд кажутся грубым промахом. Так, напр., Ацо, понимая jus как "право" в объективном смысле, осмеивает мысль, что может существовать право Петра или Ивана, льва или осла. Брактон, очевидно имея в виду jus как право в субъективном смысле, придает выражению Ацо положительное значение и допускает существование прав (rights) Петра или Павла. "Право льва или осла", во всяком случае, звучит довольно странно, и было бы, конечно, лучше, если бы Брак-тон не шел так далеко в сторону субъективной дифференциации; но его мысль, по-видимому, заключалась в том, что приходится считаться с особенностями права, зависящими от различий не только в субъектах, но и в объектах, на которые оно простирается: можно говорить, напр., о праве земельном, о праве на скот и т.п.
Брактон расходится с Ацо и в другом случае, когда контраст между proprietas (собственность) и possessio (владение) принуждает его отметить существенную разницу в употреблении этих основных понятий в Риме и в Англии.
В то время как римский юрист проводит резкое различие между собственностью, как полным и исключительным правом на вещь, и владением, как гарантированным пользованием ею, английский юрист соединяет обе идеи в промежуточное и относительное понятие сезины. Если кто овладел какой-нибудь вещью, чаще всего землей, то его фактическое владение (сезина) должно защищаться судами, пока не будет выставлено против нее более веского юридического основания. В, старший сын А, может иметь законное право на наследство последнего, но если он не добился сезины после смерти А, а С, второй сын, сделал это, то С должен быть защищен судом prima facie, так как он является фактическим владельцем сезины. Он будет лишен сезины только в том случае, если В вызовет его в суд и докажет правильность своих притязаний. Брактон вполне уместно обратил внимание на эту основную разницу юридических принципов в заметке на полях книги, которая вкралась в текст и разрушила последовательный ход римских учений, изложенный по руководству Ацо.
Далее следует отдел о праве естественном, о jus civile и jus gentium. Ацо, занятый последовательным истолкованием римских текстов, излагает общую философскую проблему естественного права, как начала, противоположного положительному праву государства. При этом он говорит также о чисто римском различии между jus civile - правом римского народа - и jus gentium - гражданским правом, основанным на сходстве юридических обычаев различных наций. Брактон передает сущность учения Ацо об "естественном праве", отмечая два возможные смысла этого выражения: во-первых, это право, вытекающее из природы живых существ, как человека, так и животных, и, во-вторых, право, осуществляющее разумные требования человеческой природы. Но он комбинирует вторую из названных идей с понятием о jus gentium и не слишком заботится о раскрытии исторического различия между этими нормами разума и предписаниями jus civile. В данном случае Брактон, конечно, повинен в некотором смешении понятий, но мы едва ли можем ставить это ему в вину, если вспомним, что сами римские юристы не всегда проводили ясное различие между предписаниями jus naturale и ratio naturalis, на котором, как предполагалось, основаны нормы jus gentium. Что же касается до jus civile, то Брактон пользовался этим выражением в смысле характерном для средних веков. Его не интересовало особое право римского государства, jus Quiritium, но в Англии существовала одна форма права, которую он сближал с jus civile, а именно кутюмное право городов - jus civitatum.
5. Противоположность между профессором, излагавшим древние учения, и судей, приспособляющим английские факты к римским формам, становится особенно резкой при разборе личного права. Брактон следует Ацо в основном и весьма важном обобщении: "все люди либо свободные, либо рабы". Однако это обобщение нуждалось в видоизменениях как для древнего Рима, так и для средневековой Италии или Англии. Ацо, приступая к своему комментарию, рассуждает с древнеримской точки зрения о statu liberi и об adscripticii, причем считает возможным распределить эти подгруппы между главными категориями свободных и несвободных. Он игнорирует условия итальянского мира, в котором живет сам, и не смущается тем обстоятельством, что ни statu liberi, ни adsripticii не были известны его болонским или флорентийским современникам. Английский юрист идет по совершенно другому пути. Термины statu liberi и adscripticii употребляются им с целью иллюстрировать действительные английские отношения, хотя при этом процессе приспособления указанные термины многое теряют из своей антикварной точности.
О свободных (liberi) не приходилось говорить много, потому что под тем же самым названием они являются и в Англии. Что же касается вилланов, то они приравнены к рабам, и этот вывод имеет весьма важное социальное значение. Так как adscripticii представляют известную среднюю стадию между свободными и рабами, то соответствовать им должны вилланы-сокмены старых королевских имений и, до некоторой степени, свободные, держащие вилланские участки (tenentes in vilenagio). Что касается до statu liberi, то Брак-тон употребляет этот термин для обозначения рабов, фактически находящихся в свободном состоянии, например, рабов, живущих в качестве свободных на свободной земле. В этом случае они prima facie пользуются судебной защитой, и лицо, имеющее на них притязание как на вилланов, должно вчинить особый иск (de nativo habendo) и принять на себя бремя судебного доказательства. Это, конечно, не римская доктрина, а применение римских терминов к английским социальным подразделениям.
В конце отдела, трактующего о личном праве, Брактон возвращается к вопросу о рабстве и указывает на то, что рабы не всецело находятся во власти своего господина. Он находит поддержку этому утверждению в позднейших римских доктринах, которые, под влиянием стоицизма и христианства, обеспечивали рабу некоторую защиту от чрезмерной жестокости господина. Во время Антонинов господин, жестоко обращающийся со своим рабом, мог быть принужден магистратом к продаже последнего. Было объявлено, что убийство раба его господином составляет уголовное преступление. Ацо посвящает этим ограничениям власти господина особую заметку и приводит в качестве основания для вмешательства в право собственности на раба общегосударственную важность предупреждать злоупотребления личной собственностью со стороны частного лица (expedit reipublicae ne quis re sua male utatur). Брак-тон не только заимствует это учение, а делает к нему существенные практические дополнения, показывающие, что в данном случае он не просто копирует иноземную доктрину, но и приводит доводы с точки зрения английских юристов. Брактон определяет intolerabilis injuria, как разорение господином waynagium раба, т.е. его участка и рабочей плуговой упряжки, которые, согласно постановлению Великой Хартии, были изъяты от королевских штрафов. Прецеденты для этого взгляда существовали уже в норманнских юридических обычаях, запрещавших уничтожение крестьянского вайнагия помещиком, а также в том факте англосаксонского времени, что керл, предшественник виллана, совсем не являлся рабом, а имел право судебного иска против своего господина. Однако в то время, когда писал Брактон, защита вайнагия не соответствовала общему упадку старых прав свободных земледельцев в других отношениях. Сам Брактон, поддаваясь общему направлению юриспруденции своего времени, настаивает на отсутствии разницы между рабом и вилланом. Оговорки, которые он старался сделать по вопросу о праве Waynagium, напоминают колебания его собратий-судей в тех случаях, когда возникал вопрос о праве человека, держащего земельный участок на положении виллана, обращаться к защите королевских судов против своих помещиков. После ряда противоречивых решений суды кончили тем, что стали строго соблюдать правило, согласно которому вилланы не имеют прав иска против помещика, и все то, чем они владеют, является юридической собственностью последнего. В это самое время исчезают и оговорки, касающаяся Waynagium. Учение Брактона о вилланах весьма поучительно не только с точки зрения эволюции вилланского держания, но также и для определения практического влияния романистических учений на него и других английских юристов. Хотя вилланство, несомненно, развилось под давлением экономических и политических сил, но ясно, что изучение римских прецедентов сыграло важную роль в образовании регулирующих его юридических норм. Иначе говоря, исторический рост английского вилланства не приводил по необходимости к постановке его на основу учения о крепостничестве или рабстве. Но влияние римских учений сделало правовые определения вилланского состояния суровее, чем это вызывалось туземными условиями, а частичные оговорки, внесенные императорами и принятые Брактоном, не получили большого значения на практике.
Другим примером того влияния, которое изучение римского права оказало на английскую юридическую мысль, является хорошо известное различие между вещным и личным имуществом (Real и personal property). Мы можем проследить действительное происхождение этого знаменитого различия, которое имеет силу до настоящего времени. Один из корней его лежит в учении римских юристов об исках. Последние делились на иски реальные (actiones in rem), целью которых являлось приобретение права собственности на известную вещь, и иски личные (actiones in personam), направленные против определенного лица и заключающее в себе требование, чтобы это лицо сделало что-либо, дало что-либо, или воздержалось от чего-либо. Вопрос о приобретении того или другого предмета в последнем случае не возбуждается, вся суть тут в требовании известной ценности. В таком виде учение об исках обще как римским, так и английским юристам, но Брактон и его товарищи - судьи, исходя из данных оснований, сделали шаг в сторону от своих римских руководителей. Они пользовались различием между исками для разграничения различных видов собственности. Земля и связанные с ней интересы казались им предметом реальных исков, по той причине, что притязание в данном случае направлялось не на что иное, как на определенную вещь. С другой стороны, движимая собственность рассматривалась с той же точки зрения, как и права, возникающие из обязательств, напр., право на получение известного количества труда или услуг. Целью иска являлось получение от обязавшегося лица или самой вещи, или услуги, или ее эквивалента. Указанное различение сделалось в английской юридической системе основным. Далее, бросающимся в глаза примером влияния римских разделений может служить отношение к аренде на срок. Брактон и судьи XIIIвека рассматривали арендаторов не как свободных держателей, а как простых узуфруктуариев (usufructuarii). Правда, этот взгляд был в значительной степени видоизменен позднейшими доктринами, но первоначальная классификация оставила свои следы даже в современном праве.
Особенно много восприняли Брактон и его товарищи у римских юристов и излагавших их глоссаторов по вопросу об обязательствах, происходящих из договоров и из правонарушений (деликтов). Чрезвычайно развитая экономическая жизнь Римского государства во время его расцвета была использована проницательными юристами для построения теории, замечательной по тонкости и богатству диалектики даже в области классического права. Часть этого обширного материала была оставлена Брактоном в стороне, а другая была принята, хотя скорее ради возможных случайностей, чем для непосредственных практических надобностей. Брактон усваивает основную идею, что голый договор, соглашение, лишенное особой определенной формы, не порождает обязательства, имеющего законную силу, и цитирует нескладное двустишие, предназначенное для запоминания новичками и указывающее, что должно служить одеждой настоящего договора: "re, verbis scripto, consensu, traditione, junctura vestes sumere pacta solent".
Три первые вида соответствуют реальным контрактам, напр., поклаже, и формальным словесным контрактам, - торжественному римскому обещанию (stipulatio); или равносильному ему письменному договору - грамоте, утвержденной печатью: в Англии эта форма стала основным видом договоров; четвертый вид состоит из контрактов консензуальных, - напр., продажа и наем по взаимному соглашению, хотя и в этом отношении английское право не последовало всецело римским образцам. Кроме указанных Ацо упоминает и весьма причудливо описывает еще два вида оформления договоров. В то время, как в четырех первых случаях контракт уже в самый момент его заключения является "облеченным в надлежащую одежду", есть два случая, когда договор "рождается голым", причем, однако, раз увидев свет, он начинает искать подходящего одеяния и в конце концов может найти "мех, который предохранил бы его от мороза и разрушения". Такими счастливыми обстоятельствами являются формальная передача (traditio), или же привходящее условие, которого не существовало во время заключения соглашения, но которое, появившись потом, придает договору юридическую силу и обеспечивает его "одеянием". Все эти рассуждения усвоены Брактоном в слабо измененной форме и такая "рецепция" римской доктрины дает отправной пункт для последующего развития. Сначала церковные суды и суд канцлера, а потом и суды общего права приняли участие в развитии учения об обязательствах, которое стало считаться с неформальными договорами и установило нормы, обеспечивающие им юридическую силу.
Вообще ясно, что влияние римского права в Англии нельзя оценивать ссылкой на статьи Дигест или Кодекса. Если мы хотим найти определенные следы его, то должно обращаться не к ссылкам, а к изречениям, некоторые из которых, впрочем, перешли через посредство канонического права*(235). Единственным действительным указанием, дающим нам представление о характере и степени римского влияния, является развитие юридических идей; в этом отношении начальное влияние римских учений на английские доктрины было, несомненно, значительно. По многим вопросам английские судьи и юристы вдохновлялись своими римскими предшественниками, и такой обмен идей нигде не является столь очевидным, как в тех частых случаях, когда английские юристы не просто копировали римские образцы, но заимствовали у них руководящие мысли, и развивали их затем в своеобразном направлении.

Лекция 5. Римское право в Германии

1. Влияние римского права в Германии носит совершенно особый характер. На первый взгляд может казаться, что в стране с населением германского происхождения, говорящим на немецком языке, не могло быть значительного простора для римских доктрин. Однако в эпоху еще более позднюю, чем во Франции или Англии, а именно, в течение XV столетия, правовая жизнь Германии была направлена по совершенно новому пути благодаря обширной рецепции римского права. Чтобы дать ясное понятие об обстоятельствах, вызвавших этот поразительный результат, я должен сначала сказать несколько слов о политическом и правовом состоянии Германии в конце средних веков.
Падение швабской династии и смутное время междуцарствия в третьей четверти XIII столетия обнаружили, насколько непрочен фундамент великолепного здания Священной Римской империи. Распространившись на Италию и Бургундию, она не сумела пустить прочных корней на родной германской почве и распалась на куски, несмотря на блестящие подвиги отдельных правителей. Габсбургские и Люксембургские государи, наследовавшие императорскую корону после междуцарствия, были главным образом заинтересованы в создании могущества своего дома путем соединения различных княжеств и усиления государственной власти в этих территориях. Германская империя, как таковая ("Reich), сделалась простой конфедерацией бесчисленных политических единиц без ощутительного правительственного центра; империя не могла даже помешать раздорам между своими членами - различными герцогами, баронами, аббатами и городами. Император Фридрих III, царствование которого занимает целую половину XV столетия, не появлялся в пределах империи в течение целых 25 лет (1444-1471). Передача верховной власти отдельным князьям была формально признана Золотой Буллой по отношению к наиболее значительным правителям, - к семи курфюрстам, но на практике степени политического влияния, проявляемого различными "чинами" (Stande) государства, зависела исключительно от их силы и благоприятных обстоятельств. Центральный имперский суд, "Reichshofgericht", существовал только по имени. Когда приходилось решать в нем дело, то нужно было специально собирать заседателей; тяжбы тянулись бесконечно долго, а средства для исполнения приговора являлись совершенно недостаточными. Неудивительно поэтому, что различные представители политической власти в стране гораздо больше полагались на союзы и лиги, чем на имперский суд или на постановление имперского сейма (Reichstag). Города образовывали могущественные конфедерации, которые сталкивались с еще более могущественными лигами князей. После двух больших междоусобий 1388 и 1450гг. и бесчисленных мелких раздоров, известный порядок был гарантирован местными лигами вроде Швабской и Рейнской, которые включали в себя князей и города и старались поддержать более или менее надежный мир.
Ясно, что правовые порядки общества, живущего в таких политических условиях, по необходимости принимали своеобразный характер. Юрисдикция и право были как бы раздроблены на массу мелких и крупных обломков. Каждое княжество, поместье, город следовали собственному праву, и рядом с этим разнообразием местных обычаев являлись бесчисленные вариации, зависевшие от различий в социальном положении отдельных носителей права. Так, напр., право рыцарское и феодальное (Lehnrecht) отличалось не только от общего права области (Landrecht), но также и от права поместного (Hofrecht), муниципального (Stadtrecht), цехового (Zunftrecht) и крестьянского (Bauernrecht). Кроме этого, существовал раскол между светскими и духовными судами. Основное юридическое начало Германии сводилось к тому, что за каждой группой граждан признавалось право применять собственные обычаи во взаимных отношениях ее членов. Этот принцип превосходен в смысле обеспечения свободы и самостоятельности развития, но ясно, что в противовес ему необходимо было провести известную координацию между центробежными силами всех этих местных групп. А между тем центростремительная тенденция, столь существенно необходимая при подобных условиях, отсутствовала, ибо политическое раздробление империи делало невозможным сведение местных обычаев в одно общее право при помощи государства и его судов. В конце средних веков германского права, как единого целого, не существовало. Оно было разбито на бесчисленные местные обычаи, которые, в силу своего местного характера, не могли охватить более широких потребностей гражданского оборота.
Другая трудность возникла из состава различных судов и способа, каким проявлялось в них право. Естественно, что право, закрепленное в статутах, являлось редким исключением. Существовали только некоторые постановления, вынесенные имперскими сеймами и касающиеся главным образом публичного права, да случайные законы различных княжеств и городов. Большинство же юридических вопросов приходилось в конце концов решать на основании незаписанного и неформулированного права, которое надо было устанавливать, "находить" для каждого данного случая. Германские суды всех родов имели свой определенный орган для этого "нахождения права", так называемых Schoffen'ов, или заседателей. Судья (Richter), председательствовавший в суде, руководил процессуальными действиями и задавал вопросы заседателям. Обязанностью последних являлось выносить решения или приговоры (Urtheil) по всем вопросам права, предложенным судьей. Что касается решения вопросов факта, то они разрешались формальными приемами: поединками, клятвами, допросом свидетелей, представлением документов. Таким образом, все зависело от "нахождения" права Schoffen'ами, которые выражали своими приговорами юридические суждения известной социальной или политической группы. Эти Schoffen'ы назначались не на несколько дней, подобно нашим присяжным, но служили в судах в качестве постоянных заседателей, хотя при этом оставались простыми гражданами. Их знание права вытекало главным образом из личного опыта или случайной осведомленности, а также подсказывалось и житейской мудростью. Права различных групп оставались, таким образом, в тесном соприкосновении с общераспространенными в народе взглядами, и иногда в своей обработке различных юридических проблем достигали значительного совершенства, но они не были связаны в определенную научную систему и оставляли желать многого в смысле точности. Естественно, что на известной ступени экономического и социального развития в правовой сфере стала чувствоваться необходимость школьного обучения и технической подготовки. Это случилось как раз в тот момент, когда в социальных порядках Германии наступил переход от средневековья к новому времени, когда ее городская жизнь, благодаря торговым сношениям с одной стороны с Италией и Левантом, и с другой - с Фландрией, скандинавским севером, Польшей и Россией, переживала своего рода искусственный расцвет; а между тем германское право той эпохи было изуродовано партикуляристическими тенденциями и отсутствием у судей профессиональной подготовки. Дальнейшего прогресса можно было достигнуть лишь созданием общего права, основанного на систематическом знании.
2. Интересно проследить попытки положить конец этим очевидным неудобствам германского права путем создания туземных учреждений. Одним из приемов, приобревшим значительный успех в муниципальной юрисдикции, была передача наиболее спорных дел из местных судов в особые высшие трибуналы. Эти последние (Oberhofe) были учреждены в некоторых из наиболее важных городов, с которыми остальные были тесно связаны или в качестве их колоний, или как члены одной и той же лиги. Такими "верховными судами" (Oberhofe) являлись для Рейнской провинции суд во Франкфурте-на-Майне, для Ганзейских городов - суд в Любеке, для Саксонии, Тюрингии и немецких поселений на Востоке - суд в Магдебурге. Практика верховных судов естественно способствовала известной систематизации тех разнообразных правовых понятий, которые нарастали в сфере частного права.
Могущественное влияние в данном направлении оказывало также распространение авторитетных записей обычного права. Наиболее замечательным и самым влиятельным из этих последних являлась запись саксонского права, составленная Эйке-фон-Репговом (т. наз. Sachsenspiegel). Она может быть поставлена рядом с работой Брактона о законах Англии, с тем только характерным различием, что английский юрист писал об общем праве своей страны, а немецкий имел в виду обычное право одного немецкого племени. Однако, несмотря на эту ограниченность содержания, труд Эйке-фон-Репгова имел историческое значение. Он снабдил суды саксонской Германии твердым базисом юриспруденции, авторитет которого распространился далеко за пределы этой племенной области. Наиболее ярким примером того влияния, которое оказала эта авторитетная запись, может служить тот факт, что северные области Германии, вооруженные юриспруденцией этого "Саксонского зерцала", оказали упорное сопротивление вторжению римского права. Это показывает, что огульная рецепция римских норм объясняется не врожденным бессилием самого германского права. Там, где, как в саксонских землях, крайнему партикуляризму и неопределенности юридических норм было оказано национальное противодействие, германское право показало себя способным развиваться самостоятельно.
Другие записи местных обычаев свидетельствуют о начавшемся распространении римских идей. "Германское зерцало" уже прибегает к помощи знатоков права, т.е. римских юристов, а в "Швабском зерцале" ясно видны непосредственные заимствования из римских юридических источников. Иоганн-фон-Бух, автор глоссы к "Саксонскому зерцалу", составленной между 1325 и 1355гг. считает необходимым подтверждать предписания последнего путем сравнения со сходными римскими нормами; и в то же самое время городской секретарь Иоганн из Брюнна составляет настоящую хрестоматию римского права для немецких практиков.
Это может уже служить верным показателем того, что римское право начали считать средством для исправления недостатков немецкой юриспруденции.
Для объяснения этого явления приходится прежде всего считаться с тем, что в глазах образованных немцев Священная Римская империя объединяла Германию и Рим; императоры германского происхождения считались прямыми преемниками Константина и Юстиниана. Фридрих Барбаросса и Фридрих II ссылались на свои наследственные права, как преемники древних римских императоров, и некоторые из их постановлений были введены в Кодекс в качестве продолжения Новелл. Средневековым людям было чуждо историческое чутье. Художники того времени не затруднялись представлять гостей на браке в Кане Галилейской в средневековых одеждах и широкополых шляпах. Равным образом средневековому обществу не казалось нелепым считать Corpus juris сivilis имперским правом Сигизмунда или Фридриха III, как правителей Священной Римской империи. Церковь, другая космополитическая сила этой эпохи, усиленно пропагандировала подобную же теорию. Она разработала свое собственное каноническое право и стремилась провести точные границы между его декретами и законами (leges) светской власти. Но взаимная близость юриспруденции обоих кодексов - Гражданского и Канонического - была настолько очевидна, что в университетах изучение их по необходимости тесно переплеталось. Так было в Праге и в чисто немецких университетах в Эрфурте, Кельне, Ростоке, Гейдельберге, Лейпциге, Грейфсвальде и др. Правда, главными кафедрами на юридических факультетах этих университетов были кафедры канонического права, но занимавшие их профессора часто являлись докторами обоих прав (utriusque juris) и читали лекции в одно и то же время и по гражданскому и по каноническому праву. В Праге и в Ростоке римское гражданское право стало рассматриваться как необходимая часть систематического курса.
В первое время большинство профессоров права были итальянцы, но постепенно стали выдвигаться и немецкие ученые, и хотя среди них нельзя встретить первоклассных знатоков ранее Ульриха Цазия во Фрейбурге и Шюрифа в Виттенберге (около 1500г.), однако значительное число преподавателей и студентов говорит о возрастающей практической важности изучения римского права.
3. Еще более веским доказательством усиления его влияния являются руководства римского и канонического права, составленные в XIV и особенно XV столетиях. Они были предназначены для лиц, которые не имели достаточно времени для продолжительного и основательного изучения юридических источников, но в то же время желали воспользоваться готовой премудростью римской юриспруденции. Таким руководством являлся, например, Словарь того и другого права, составленный Эрфуртским доктором Иодоком около 1452г. и широко распространенный в Германии и соседних странах. В течение пятидесяти лет (с 1473 по 1523г.) он выдержал 52 издания. Этот словарь, изложенный ясно и выказывающий достаточную степень осведомленности, дает короткие определения и объяснения всякого рода терминов, встречающихся в сочинениях римских юристов и в постановлениях законов.
Курьезным проявлением этого стремления познакомиться с римскими юридическими идеями и процессуальными формами является сильно распространенный в то время род юридической литературы, именно так называемые "процессы сатаны". Богословы любили излагать учение о спасении, пользуясь формой фиктивного процесса. Их целью было показать, что после искупительной жертвы Спасителя ад потерял свою власть над родом человеческим и что искупление, достигнутое этой жертвой, может быть рассматриваемо как акт не только милости, но и справедливости. Один из таких трактатов приписывался, по-видимому, правильно, не кому иному, как самому болонскому доктору Бартолу, и его немецкий перевод, получивший название "Велиала", обнаруживает отличное знакомство с техническими подробностями процесса. Содержание самого процесса следующее. Сатана под именем Маскарона появляется перед трибуналом Христа и приносит жалобу против человеческого рода; Христос назначает день для разбирательства. Ответчик не является на суд в назначенный день, и истец требует, чтобы суд признал его выигравшим процесс по неявке противника, но Христос дает отсрочку по соображениям справедливости (aequitas) и в силу своей дискреционной власти в качестве судьи. На следующий день является в качестве адвоката со стороны человеческого рода Дева Мария. Маскарон возражает против допущения такого поверенного: Богородица не правомочна быть адвокатом, во-первых, потому, что она женщина и, во-вторых, в силу своего родства с судей. Христос не признает это возражение действительным и переходит к разбирательству дела. Иск, вчиненный Маскароном, есть actio spolii, иск о лишении ада его владения. Богородица представляет возражение с точки зрения права: оно основано на том, что ад получил род человеческий во временное хранение и обязан удерживать его у себя лишь в интересах Бога. Actio spolii отвергается судом, и тогда Сатана вчиняет новый иск о собственности; он требует осуждения человечества на основании первородного греха и слов Бога: "в тот день, когда ты вкусишь от плода запретного древа, смертию умрешь". Пресвятая Дева возражает против этого: ад сам явился причиной грехопадения и не имеет права пожинать плоды собственного обмана (dolus). Тогда Сатана предъявляет встречное возражение: если это так, то человечество должно быть осуждено officio judicis, по долгу судьи, так как справедливость не дозволяет оставлять преступление безнаказанным. Пресвятая Дева протестует против этого нового изворота, как незаконного видоизменения основания предъявленного иска. Кроме того, в пользу обвиняемого приводится решающий аргумент: Христос претерпел наказание за человеческий род и удовлетворил справедливость своей добровольной жертвой. После этого Маскарону отказывают в иске.
Можно заметить, что в этом примере приведены различные виды тяжб и процессуальных средств, очевидно с намерением познакомить новичка с техническими терминами и такими основными процессуальными формами, как вызов в суд, неявка, ссылка на справедливость, иск о собственности, защите владений, возражение и встречное возражение, отвод, изложение иска, обман и т.д.
Популярной работой другого рода является "Зерцало исков", произведение, приурочиваемое к началу XV столетия. Автор его, вероятно, какой-нибудь городской секретарь, составил свою книгу в пограничном округе между Швабией и Франконией, может быть, в маленьком городке Schwabisch Hall. Его глубоко огорчают неопределенность германского обычного права, алчность и насилия князей, слабость Императора, и он хочет утвердить законы своего отечества на основах римской кодификации, не пренебрегая при этом, однако, старыми разумными обычаями. Первая книга его труда, посвященная частному праву, частью заимствована из работы болонского доктора Роффреда и частью из более элементарного руководства Иоанна de Blanosco (de actionibus, 1259года). Немецкий автор стремится по большей части дать простое и удобное для практических целей изложение римских правил и отбрасывает педантичные тонкости. Комбинировать германские правовые принципы с ученым аппаратом и своеобразными различиями римских юристов было, конечно, делом нелегким, и нельзя сказать, что нашему автору вполне удалось ясно и логично спаять содержание того и другого права. Однако его попытка для нас крайне важна: она показывает, что введение такого технического аппарата, как римская схема исков, уже в XV столетии не столько было делом книжной учености, сколько результатом практической потребности. Мы видим, что "Зерцало исков" (Klagspiegel) старалось приладить немецкие классовые различия к римской социальной классификации точно так же, как это делал Брактон. Оно обычно переводит латинское Servus через Eigenn Mann, т.е. крепостной. Равнозначным этому выражением в современном немецком языке является Leibeigen, человек, личностью которого владеет другой. Иногда, правда, автор "Зерцала" чувствует, что такое отождествление не годится, и он спешит прибавить, что рабства или даже крепостничества в германском праве нет. Между тем, если и не в городах, то в селах существовала многочисленная группа крестьян, к которым мог быть вполне применен термин "крепостные" (leibeiigen), и по отношению к ним Klagspiegel "рецепирует" - воспринимает некоторые из норм римского права касательно рабов. Не менее значительны заимствования из римского учения об обязательственном праве. При этом, однако, автор Klagspiegel'я, по-видимому, не замечает затруднений, испытываемых римскими юристами по вопросу относительно юридической силы неформальных, "голых" обещаний, и допускает, что они могут быть предметом иска. Далее, в изложении эмфитевсиса права (римской наследственной аренды) его трактат носит значительные следы самостоятельности, вследствие того, что в качестве конкретного материала для построения его схемы берутся крестьянские держания средневекового германского обычного права. Так, главным фактором в отношениях между помещиком и держателем (Hintersasse) являются оброки и барщина; право помещика на надзор за крестьянским хозяйством и его дисциплинарная власть над самим крестьянином считаются за непременное, издревле признанное условие держания, и т.д. Все это, с точки зрения комментария к римским источникам, ошибочно, но для истории рецепции эти и подобные им уклонения от ортодоксальных учений интересны и важны. Они доказывают, что мы имеем здесь дело не с простыми литературными заимствованиями, а что перед нами на практике происходит борьба между римскими и германскими теориями.
4. Теперь нам предстоит рассмотреть влияние римского права, преподаваемого в университетах и проводимого в популярных и ученых сочинениях, на судебную практику. Можно легко проследить, что лица, имевшие дело с римскими текстами и романистической литературой в XV столетии, по большей части принадлежали к одному из трех классов. Это были, во-первых, клирики, стремившиеся подкрепить духовные и светские притязания церкви ссылками на римское гражданское право; во-вторых, городские секретари, служившие юрисконсультами в городах и у князей и принимавшие участие в судебных разбирательствах обыкновенных судов в качестве заседателей; в-третьих, адвокаты, подыскивавшие аргументы для своих клиентов и склонные предпочитать писаное римское право туземной мудрости германских заседателей (Schoffen). Но какими путями шло проникновение римского права в суд и в административные учреждения?
Юридическая консультация являлась главным средством для его применения на более ранних стадиях процесса рецепции. Чиновники, затруднявшиеся решать запутанные вопросы частного и административного права, а также и тяжущиеся стороны в особенно сложных процессах прибегали к совету известных юристов, главным образом докторов прав в университетах. Один из ранних примеров (в конце XIV столетия) представляет обращение Кельнского Городского Совета по делу о так называемых "Братствах совместной жизни" (Bruder des gemeinsamen Lebens). Это были ассоциации религиозных энтузиастов обоего пола, практиковавших общую молитву и труд. У юристов спрашивали заключения, считают ли они подобные ассоциации за collegia licita по римской терминологии или нет. Один из ответов подписан двумя докторами и двумя лиценциатами прав Кельнского университета, из которых оба первые являлись постоянными профессорами по кафедре права (legum doctores actu regentes in legibus). Казус был поставлен следующим образом:
"В известных местностях некоторые люди соединяются для совместной жизни. Так некоторые клирики живут в одном доме, где они заняты перепиской дозволенных законом книг. Другие, не умеющие писать, заняты ремеслами или другой ручной работой в другом доме. Эти лица, живущие в двух домах, трудятся и живут на выручку от своего труда, и разделяют между собой заработок и движимое имущество, когда есть такое. Они вместе обедают, не просят милостыни и имеют правителя (ректора), который заботится о жилище. Они повинуются ему, как хорошие ученики своему хозяину, и распределяют время для труда, отдыха и тому подобного. Они решили пребывать в общине, чтобы жить более спокойно; главная цель этой жизни - не выгода, но надежда, что, живя таким образом, они угождают Богу и служат Ему. Таково задание. Спрашивается, можно ли признать такое общежитие законным и имеют ли его члены право выбирать ректора, создавать для себя особые уставы и вообще то, что предоставляется законом обществам. Точно так же спрашивается, что гласит закон о женщинах, которые живут отдельно от супругов, шьют, прядут и ткут, добывая средства для описанного выше образа жизни?" Доктора гражданского права вынесли вполне благоприятное решение вопроса на основании авторитета Бартола, с добавлением, что женщины могут жить в таком общежитии только в том случае, если их труд в нем не противоречит женственности (si statui muliebri non repugnet). Мнение, высказанное канонистами и основанное на авторитете Иоанна-Андреа, склонялось к выводу, что не дозволяется вводить новые религиозные верования, но что жизнь сообща не запрещена сама по себе. Можно к этому добавить, что "Братства совместной жизни" выдержали несколько нападений со стороны ревностных церковников, но были поддержаны Констанцским Собором и их общины и школы продолжали процветать в течение всего XV столетия. Вышеупомянутая юридическая консультация интересна с двух точек зрения. Она любопытна с точки зрения религиозной истории, так как предметом ее служило замечательное религиозное возрождение, связанное с именем Гергарда де Гроота и его светских братств. Но, кроме того, консультация отмечает известную ступень в введении в Германию римской теории корпораций. И легисты, и канонисты основывали свое учение на римском понятии об universitas, как юридическом лице, как особом фиктивном существе, пользующемся правами, одинаковыми с правами индивидуума, и организованном таким образом, чтобы иметь возможность непрерывно действовать для достижения известных, дозволенных законом, целей. Наличность правителя (ректора) и обязательных постановлений являлись необходимым условием для такого рода действий; гражданские права были присвоены этим корпорациям по примеру прочих законных обществ, и индивидуальность их членов до известной степени поглощалась этим высшим корпоративным существом. Единственным сомнительным пунктом было признание законности самой цели корпорации. Раз таковая была признана, то все остальное вытекало само собой согласно римской теории о юридическом лице. Теперь мы можем понять, почему консультация была нужна по данному вопросу и какие были ее юридические последствия. Германистический взгляд на корпорацию не совпадал с римским: он склонялся к допущению совместных действий нескольких отдельных лиц (Gesammtheit), действующих как "союз" (Genossenschaft). Это понятие не достигло, однако, теоретической полноты и сознательного соподчинения всех деталей одному руководящему принципу. Римская доктрина, наоборот, отвечала этому требованию, и она была принята вместо германской, как более научная и последовательная.
Ряд других характерных консультаций вынесенных кельнскими юристами XIV и XV столетий, касался затруднений, возникавших при столкновениях между публичными и частными правами в городах и княжествах. Образование в пределах Империи различных типов городских общин, возникавших благодаря специальным пожалованиям императоров, захвату, обычаю или давности, давало повод к возникновению постоянных споров и осложнений в Италии и в Германии. Один из виднейших итальянских юристов XIV века, Бартол, установил новые взгляды на этот запутанный отдел муниципального права. Он принял и развил римские понятия о народном суверенитете, как источнике власти, о принудительной силе, которая играет роль в создании права (vis coactiva), о политическом и юридическом авторитете, возникающем по специальному пожалованию императора и т.п. Комментарий Бартола по данному вопросу стал основой публичного права центральной Европы, и замечательно, что профессора римского права в Германии усвоили его доктрины предпочтительно перед учением самого Юстинианова кодекса.
Модернизированные элементы в учении Бартола сделали последнее легко применимым для разрешения вопросов, возникавших среди юридической путаницы, характерной для Германии XV столетия, и, собственно, в этом итальянском видоизменении римское право было принято немцами. Эти видоизменения объясняют нам до некоторой степени, почему рецепция произошла сравнительно столь легко.
Нет нужды прибавлять, что в том состоянии правительства и общества, которое преобладало в Германии в XV столетии, перекрестные отношения между различными политическими единицами и социальными группами постоянно приводили к столкновениям и тяжбам. Во всех подобных случаях правовые учреждения Германии, основанные на местных обычаях, оказывались совершенно несостоятельными. Обращение к римскому праву общему являлось естественным и неизбежным. Оно происходило как в форме приговоров, так и в форме консультаций. Все более входило в обычай, чтобы тяжущиеся стороны предлагали свои притязания на посредническое рассмотрение докторов права. Одним из характерных приемов при этом являлся институт, так называемый "Axtenversendung", пересылки документов, относящихся к известному делу, из суда, где оно расс